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本文发表于《中国法学》2007年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
冯玉军：中国人民大学法学院副教授、法学博士
充满劳绩，但人诗意地，栖居在这片大地上。
住宅是人类安身立命之本，是私人生活的载体和公民隐私权、财产权及其他权利的落脚点。正所谓“无财产即无人格”，对住宅以及其他必需物品的占有和支配是人们社会生活的基本条件。尤其是在转型时期的中国，住房对于大部分的普通百姓来说具有更为重要的意义，并成为民生发展的标志与民权保障的核心问题。
在经历了太久的革命、战乱以及不堪回首的短缺时代之后，人人都企盼着过上好日子，住进好房子，这样一个先“安居”后“乐业”的基本消费需求伴随着社会的急速现代化，终于通过20世纪90年代的大规模城市扩张与旧城改造把整个中国都变成了一个“大工地”。但与此同时，因城市房屋“拆迁”而引起的各类信访、上访、起诉以及重大恶性案件也呈上升趋势。据建设部信访办统计，建设部2002年1至8月份共受理来信4820件(次)，其中涉及拆迁问题的占28％；上访1730批次，反映拆迁问题的占70％；在集体上访的123批次中，拆迁问题则占到83.7％。截止到2003年8月底，国家信访局接收拆迁投诉信件及拆迁户上访人数同比均增长50％左右。拆迁纠纷同时引发行政诉讼异常升温。据山东省高级人民法院行政审判庭统计，城市房屋拆迁行政诉讼案件2004年增幅达60％，个别地方甚至出现数倍的增长。而屡屡发生于各地的恶性房屋拆迁事件更是将此项问题推向社会转型的风口浪尖。从南京被拆迁户翁彪、安徽农民朱正亮因拆迁纠纷而点火自焚，到湖南嘉禾强制拆迁案牵动国务院总理的亲自过问；从2000年的北京市万余被拆迁户联名提起拆迁行政诉讼，到2007年3月轰动全国的“重庆最牛钉子户”拒绝拆迁案。全国各地的类似重大案(事)件层出不穷，严重影响了社会的和谐稳定。毫不讳言地说，城市房屋拆迁已经演化成为当代中国最易激发矛盾、引起冲突的领域之一。
如此严峻而切近的情势，对我国现行房屋拆迁法律的立法缺失及其治理手段的有效性提出了尖锐的挑战。人们不禁要问，房屋拆迁各方当事人的权利资源和利益诉求孰重孰轻、孰是孰非？调控城市房屋拆迁的法律法规的实际运行效果如何？相关法律供求关系出现了何种偏差？其法律约束何以如此苍白？法律权利、义务和责任资源如何配置才具最优效率？这些问题均需要认真研究和回答。在本文的研究中，笔者首先从轰动一时的湖南嘉禾强制拆迁案入手，简略介绍这起恶性案件的来龙去脉和处理结果。其次，立足法和经济学的视角，逐个推演拆迁过程中的政府、开发商、被拆迁人各相关角色的“权力—权利—利益”博弈关系，并以此为基础对城市房屋拆迁管理条例、城市规划法、土地管理法、城市房地产管理法以及物权法规制下的主体行为进行类型化研究与绩效评析，揭示出当前城市房屋恶性拆迁事件的症结所在与法律困境。最后，在对土地征用及房屋拆迁相关法律问题进行比较研究的基础上，提出完善我国现行房屋拆迁制度的立法建议与对策。
一、恶性城市房屋拆迁案——以湖南嘉禾案为例
尽管从媒体宣传角度看，例举2007年3月刚刚发生的重庆“最牛钉子户”案，可能更容易激发读者对城市房屋拆迁问题的关注。然而，由于涉案当事人重庆市九龙坡区拆迁“钉子户”吴苹夫妇与开发商已在2007年4月2日达成和解，被拆迁人同意接受易地实物安置(在沙坪坝区置换一套商业用房)并自愿搬迁，整个事件从开发商按规划拆迁——双方不能达成拆迁安置协议——被拆迁户拒绝拆迁，开发商向法院起诉——法院判令被拆迁人限期搬迁——双方达成和解协议。案中政府没有主动参与、开发商积极参与谈判、法院依照《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)做出判决，最终各方利益均得到维护、面子得到保全，形成表面上皆大欢喜的结果。综合这些因素反使之不能成为分析当前城市房屋强制拆迁及其法律困境的典型案件。
下面我们以湖南嘉禾案为例，深入剖析在一起恶性的城市拆迁案件当中，各方主体之间的利益关系和相关法律问题。
“谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子”；“谁工作通不开路子，谁就要换位子”；“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”。
这是2003年下半年在湖南省嘉禾县珠泉商贸城开工仪式上打出的大幅标语。当时，这家名为嘉禾珠泉商贸城开发公司的企业承包了当地商贸城的建设项目，为了让工程范围内的1100户居民迅速按照开发商给出的条件搬迁，8月7日，嘉禾县委、县政府联合下发136号文件，要求全县党政机关和企事业单位工作人员，做好珠泉商贸城拆迁对象中自己亲属的“四包”工作。如果这些公职人员不能做好“四包”工作，其亲属没有按时拆迁或拒绝在拆迁同意书上签字，他们就将遭受“暂停原单位工作；停发工资”(“两停”)的严厉处分。
湖南嘉禾拆迁中的问题经上访群众反映后，立即引起媒体和社会的广泛关注，最终在中央政府的干预下，建设部和湖南省专门派驻了调查组对此事予以调查。
1. 嘉禾县在未进行规划项目定点的情况下，为开发商发放了《建设用地规划许可证》。
2. 先办理《建设用地批准书》，再补办土地使用权挂牌出让手续。
3. 在开发商未缴纳土地出让金的情况下，发放《国有土地使用证》。
4. 在缺乏拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金足额到位证明等要件的情况下，为拆迁人发放《房屋拆迁许可证》。
5. 在没有按规定程序举行听证的情况下，对11户被拆迁人下达强制拆迁执行书。
6. 在项目实施过程中，县委、县政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁，先后对11名公职人员进行了降职、调离原工作岗位到边远乡镇工作等错误处理，并错误拘捕李会明等3人。
湖南省委省政府召开会议，认定嘉禾事件是一起滥用行政权力、违法违规、损害群众利益并造成很大负面影响的事件。今后各级领导干部要从此事件中汲取教训，要建立健全执法程序制度和执法监督制度，实行行政责任制、评议考核制和执法过错追究制；严禁法院参加拆迁执法队；对这起事件负有直接领导责任的嘉禾县县长及县委书记均被撤职，涉案官员均受到不同程度的党纪政纪处分；撤销对因拆迁受牵连公职人员的处分；湖南省检察院就此事件正式启动了刑事问责程序。
二、城市房屋拆迁案件中各方主体的利益分析
在这起案件中，有三方当事人——地方政府、开发商、被拆迁人先后出场，共同演绎了一幕当代中国城市房屋拆迁的悲喜剧，并凸现出房屋拆迁问题的主要矛盾和当事人之间权力、权利、利益的博弈。以下我们对各方主体的预期利益及其成本考量进行简要的经验性案例分析。
获取土地出让收益。通过重新规划和旧城改造，改善城市面貌也许是地方政府积极推动拆迁工作的一个良好出发点，但利用拆迁将城市土地高价出让给开发商以取得丰厚收益则是隐藏在良好出发点背后一个实实在在的利益诱因。从而，政府的土地出让收益和开发商的给付报价(包括土地出让金和补偿费用)之间就建立起直接联系。在拆迁成本相对不变的情况下，开发商给被拆迁户的相关补偿费用越低，就越有可能给付政府更多的土地出让金(尽管开发商并不必然将剩余资金全部上交政府，但政府仍可以通过税收等其他方式获得收益)。因此，以总体上看地方政府的经济立场同开发商利益正相关，并偏好与之结成利益共同体一同推进拆迁改造工作。
追求政绩。这是一种显性利益。在推动实现城市化、工业化、现代化的进程中，城市建设的速度日益加快，“发展是硬道理”的口号将各级政府干部的政绩激情鼓动得空前高涨。地方官员们不管是出于为当地谋求更大公共利益，还是为其个人的政治前途着想，都迫切需要表现出显著的工作成果。这种追求政绩的利益驱动最好的实现方式之一，就是大力推进看得见、摸得着、叫得响的城市开发改造工程，至于它们究竟能不能给人们带来实实在在的福利反而成为第二位的考量。许多地方官员因凭借各式各样的“形象工程”和“短期行为”得到了更高的官位与私利，其中不乏脱离实际、主观蛮干、竭泽而渔、盲目开发建设，最终闹得天怒人怨。嘉禾县政府打出巨幅标语声称：“谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子”；“谁工作通不开路子，谁就要换位子”；“谁影响嘉禾发展一阵子，我就影响他一辈子”。对此按照公共选择理论分析，不外乎反映了这样一个浅显的道理：政府决策者也是经济人，他有升官发财、获奖加薪、赢取政绩进而以权博利的“自利最大化”动机。官员个人(或领导小集团)的决策收益同被拆迁户、一般群众甚至是普通公务员的权利和利益未必一致。这种官员们的个体政绩收益越多，则社会公众的收益越少，付出的代价越大。
官员“寻租”。这通常被视为一种隐性利益。嘉禾拆迁事件发生后，经有关机关调查发现，开发商(嘉禾珠泉商贸城开发公司)实际上只花了63万元人民币，就取得了超过十二万平方米的国有土地使用权，相当于1平米土地使用权仅付30元(按项目一期售楼底层占地面积计算)！而根据《嘉禾县基准地价及国有土地有偿使用费征收规定》，嘉禾县珠泉商贸城一期工程用地所在位置(县城最中心地带)，是嘉禾县一类用地，其商业用地基准价是1500元／平方米，最低价也在900元／平方米。但该项目一期工程每平方米土地的成交价公示出来却是808元／平方米。不仅如此，政府土地出让金最终竟是按原价值的1.3％，即63万元收缴财政的。该县国土资源管理局负责人在接受中央电视台记者采访时解释说：“(双方协商期间)地价从808元减到了100元(后来70元又返回给开发商，开发商实交财政是30元)，其差价部分(我们)让开发商用到当地居民的拆迁费用上。”这笔钱究竟去哪里了，迄今为止还都是个谜。实践中，恶性拆迁案件被拆迁(征用)人利益被个别官员“设租”或者与开发商联手鲸吞的现象屡见不鲜。
后续管理收益。一个城市建设项目开发建成后，不论它被用作何种经营，都必然处于政府的管理之下，政府将获得长期的管理收益(包括税收、工商、技术监督、食品卫生等多种渠道)，其下属经济管理机构也可以“利益均沾”。如此利益驱动，可以解释每当政府启动一个大型城市开发改造项目，就会立即动员起方方面面的行政机关及其工作人员进行拆迁“大会战”，帮开发商“扫清战场”，并给他们办理相关行政手续“大开绿灯”，而将法律程序性规定和必要的听证环节弃置一旁的深层原因。
现有开发商在一级市场获取土地的方式，有投标、拍卖等。拍卖采取“价高者得”的原则，投标则选择最合理报价者中标，一般比较公开透明(当然投标和拍卖也不排除“黑箱作业”的问题)；完全公益目的之土地靠政府划拨得到，其拆迁工作比较透明，法律依据亦较为充分。笔者此处仅限于对嘉禾案商业拆迁模式下开发商的成本效益进行分析。众所周知，开发商的目的是追求开发利润最大化，投入最小化。而要实现这一目的，他们的办法主要有两点：
尽可能降低土地使用权出让金和拆迁户补偿费用，同时抬高其回购价格。我国法律(特别是《拆迁条例》)对拆迁补偿费用没有做最低价格限制，因此开发商就有一定的成本控制余地，且天然希望自己支付的补偿费愈少愈好。依据《城市房地产管理法》第15条之规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”对此企业往往通过与政府的讨价还价甚至向负责官员“行贿”而力争少交土地出让金。此外，因房屋拆迁对被拆迁户进行货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定，其具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定(第24条)；搬迁补助费和临时安置补助费的标准，也由省、自治区、直辖市人民政府规定(第31条)。而根据“因地制宜”的原则，省、自治区、直辖市政府制定的拆迁“条例”或“细则”又往往再行委托下属市、县自行掌握。因此房屋评估机构及评估具体办法的决定权最终还是掌握在各地方政府手里，被拆迁户对此没有决定权或者法律上的请求权。开发商当然会把“公关”的重点放在政府一边，使其在土地出让、房屋价格评估、搬迁补助和临时安置费的成本支出都大为缩减。
在拆迁户新居回购方面，通常开发商计算的商品房销售价格涵盖了各类成本，其直接后果就是新开发房产价值远远大于被拆迁人获得的拆迁补偿款，并为房地产开发商任意添加住宅成本项目留下了缺口。以经济适用住房(安居工程)的拆迁建设问题为例，我国政府推动“安居工程”的重要意图，是要解决中低收入城镇居民的住房问题，因此，开发商建造的住房理应按照成本价出售给居民。这里的成本价格包括：征地和拆迁补偿费、勘察设计和前期工程费、建筑安装工程费、住宅小区基础设施建设费、1～3％的管理费、贷款利息和税金等因素。同时，为了降低国家安居工程住房的建设成本，政府规定：凡用于国家安居工程的建设用地，一律由当地政府按行政划拨方式供应，并相应减免有关费用。市政基础设施建设配套费用，原则上由当地政府承担；小区级非营业性配套公共建筑费用，一半由政府承担，一半计人房价。据此开发商如果承建经济适用房，即可免交或少交一大笔费用，从而节省开发成本。但我国法律对房地产开发商在经济适用房的销售价格、销售对象等的监督却鲜有规定，这就容易导致开发商利用经济适用住房大搞投机以牟取暴利的现象。从而导致经济适用住房常常成为开发商青睐的一块“肥肉”——利润高而限制、监督少，普通老百姓却对此望而却步的情形。
避免逐户协商定价，争取政府出面强制执行。一个商业开发区的建设，拆迁户数少则几百，多则上万，开发商为减少谈判成本计，必然希望避免和每一户被拆迁户协商补偿费用，并尽可能节约时间。而要达到这个目的，最佳的选择就是向政府支付一定的“租金”(或者向其做出某种经济承诺)，“雇佣”政府出面以强力措施限期彻底完成拆迁，从而大大节省开发成本。但是这样做却是完全违法的。因为根据《拆迁条例》第10条规定：“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。”但“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”
1. 通过土地使用权转让以及房屋置换等途径获得生活福利改善，追求拆迁补偿最大化
(1)土地使用权的补偿。根据宪法规定，城市的土地属于国家所有，由此也决定了政府作为公有土地的代表，在政府单方决定收回土地或同意土地出让时可取得土地出让金。但根据现行《拆迁条例》，被拆迁公民享有的土地使用权取消(被征收)却无法得到土地使用权补偿，而只就其房屋拆迁获得补偿，这在法理上极不妥当。《城市房地产管理法》第19条仅仅保护了一级土地出让市场之商业开发商的补偿权，对再转让后土地使用权人之保护却付之阙如。根据《城镇土地使用权出让和暂行条例》第42条之规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。如果是住宅用房，购房者从开发商处购买的房产，其土地使用权一般应为65年以上，而这一土地使用权是购买者完全承担了开发商摊入购房款中的土地出让金及各项费用后取得的，当其因政府决定被强制收回时，理应得到合理的补偿。但在实践中，开发商对被拆迁户的补偿缺省和在计列开发成本时的高估，就形成一大块高估低赔的差额利益，该利益被开发商无偿取得。在地价补偿标准方面，目前国际通行有三类计算方式：市场价格(例如美国、英国、我国香港地区等)、裁定价格(例如法国)、法定价格(例如韩国、瑞典等)。我国对土地的征用采用法定价格，对城市地价部分则是以法定价格为基础，以裁定价格为补充。以法定方式辅以裁定方式作为计算基数的地价一般来说低于市场交易的地价，以这种方式应用在以商业目的开发土地时增加了行政不当干预的可能，并使开发商获得完全的商业利润，而被拆迁人却只能得到低于市场价格的补偿，无疑是显失公平的。
(2)房屋附属物质损失的补偿。根据《拆迁条例》的有关规定，被拆迁人可得补偿项目包括：“被拆迁房屋的价值补偿、搬迁补助费、临时安置补助费、因被拆迁造成停产停业的适当补偿。建设部关于《房屋拆迁补偿安置费”所包含内容的复函》(建房住函字[1995]7号，1995年3月8)规定：“根据国务院颁发的《城市房屋拆迁管理条例》的规定：‘房屋拆迁补偿安置费’是由拆迁人对于被拆迁人给予拆迁补偿和拆迁安置所发生的全部费用构成。既包括拆迁人在拆迁补偿中，实行产权调换形式所支付的结构差价结算费用和实际作价补偿所支付的房屋价值，也包括拆迁人在拆迁安置中所支付购建安置房费用和各种补助费用。”具体的补偿标准往往是由地方政府以规范性文件硬性规定，且大多是偏低的限制性补偿，拆迁人也都直接依据各项标准订出补偿数额，以至于拆迁补偿协议的“自愿”“平等协商”条款大多仅具有形式意义而已。对于非居住用房的经营损失，《拆迁条例》第34条规定应给予“适当”补偿(即并非是对全部损失的补偿)，《拆迁条例》同时规定省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例制定实施细则。而各地制定的《实施细则》关于经营损失的赔偿问题，从慎重出发往往对被拆迁人规定了较为严格的举证义务，从而使被拆迁人事实上难以得到合理补偿。以《黑龙江省房屋拆迁管理条例实施细则》为例，第16条规定：“被拆迁房屋的评估价格主要根据下列因素确定：(一)房屋的区域和位置；(二)房屋所有权证所标明的用途；(三)房屋所有权证所注明的建筑面积；(四)房屋的结构和成新。房屋所有权证未标明用途的，按照城市规划行政主管部门的批准文件确定”。该法第23条规定：“因拆迁实行房屋产权调换的非住宅房屋，造成停产、停业的，拆迁人应当根据被拆迁人或者房屋承租人上年度应纳税所得额和职工平均工资，结合过渡期限，给予一次性补偿”。根据该条例，被拆迁人如果主张经营损失，必须拿出已标明营业用途的房屋所有权证或规划部门的批件，并且是以产权调换方式进行补偿。而事实上，黑龙江全省各县根本没有房屋用途发生改变须到产权部门办理变更登记的要求，也未规定进行个体户经营的房屋产权人须报请规划审批的义务，有的地方连受理变更房屋用途的具体产权部门都没有。一旦需要拆迁补偿时，被拆迁人便不能获得经营损失的补偿，存在显失公平的问题。
(3)因势利导，追求拆迁补偿最大化。在拆迁过程中，理性的被拆迁户绝不会“束手就擒”，他们中的很多人积极依法维权，争取以平等的地位和相对公道的价格达成拆迁协议。在出现强制拆迁的恶性后果后，也试图采取申诉、提起诉讼乃至于上访的方式保护自己的利益。实践中，一些“精明”的被拆迁人巧搭经济开发的顺风船，借房屋拆迁之机漫天要价，想尽一切办法使自己的土地和房产拆迁评估最大化，从开发商或政府那里得到最多补偿额。在利益驱动下，如果没有正常的途径实现其利润，他们就会想到种种匪夷所思的方法来争取达到。一个典型的例子依然发生在湖南嘉禾，只不过这次事件的主角不是推行“四包、两停”政策的县委、县政府，而是紧急总动员同当地政府进行“四抢”博弈的嘉禾农民。客观地说，部分被拆迁户借拆迁之机漫天要价、大发横财的情况在各地确实不少。但需要注意的是，实际得到超额安置补偿的人大多同地方政府官员或者开发商有千丝万缕的联系，真正仅凭一己之力就压倒地方政府和开发商，并牟取到拆迁暴利的人究属个别。而且他们的高要价同开发商在土地开发后的总体收益相比一般来说仍然是比较低的，故此只有把他们的实际要价同拆迁后的再购置能力横向比较才能更为客观地评价对他们的拆迁补偿是否超额。
2．支付高额成本或失去应得福利，成为“新圈地运动”的牺牲品
按理说，居民从条件较差的旧房搬迁到条件改善了的新房，经营户从原来设施不完备或条件很差的商铺搬迁到规划良好的新商铺，其总体福利会得到较大改善，大多数旧城改造和城市建设项目也的确合乎老百姓的需求，会给人们带来福祉，故国人常谓之“乔迁之喜”。但这只是在一般意义而言的。事实上，相对于政府和开发商的强势地位，被拆迁人无疑处于一种弱势地位。如果拆迁行为本身欠缺平等协商之基础，补偿又显失公平的话，则乔迁未必有喜。更何况具体到每一个拆迁户，其离开原有房屋所付出的成本是多方面的：他们不但失去了房屋本身，更有附着于房屋之上的各种无形损失，诸如生活来源中断、交通、就医、入学不便以及总体生活成本增加等一系列问题，如若拆迁后补偿不到位造成被拆迁人财产权益的减损，无疑是雪上加霜，导致其实际生活质量的下降，居民群体便陷于“边缘化”和“贫困化”。
目前发生在中国各地的这种恶性房屋拆迁和农民失地的情形被有的学者称之为“新圈地运动”。具体到嘉禾拆迁事件中，被拆迁人被迫付出的成本中甚至包括了公务员职位和社会关系等。一个居民对拆迁工作配合与否同其亲属的政治前途、工资奖金捆绑在一起，媒体报道为“株连九族”和“拆迁工作的‘人质化’操作”。在一些地区，没有任何商量余地甚至伴随着暴力的“强制拆迁”依旧大行其道，原本充裕的补偿费用被层层截留和挪用的现象更是屡见不鲜。在目前的社会环境下，与实力雄厚的政府和开发商相比，被拆迁户无疑是绝对的弱势群体，他们尚缺乏维护自身合法权益的充分、有效的渠道和途径，接受条件、被动拆迁是最多的选择。
三、《拆迁条例》调整下主体行为的博弈分析及其法律困境
综上所述，基于现有法律框架和拆迁实践，我们归纳了嘉禾案各方当事人(政府、开发商、被拆迁人)的利益取向和法律规则引导下的行为，概括出非常态(恶性)和常态(良性)两类房屋拆迁关系模式，从中直观地反映出拆迁法律关系的实际状况。
(一)两类拆迁关系模式
1. 非常态(恶性)拆迁关系模式，如下图所示：
在这种非常态的拆迁关系模式中，政府与企业结为利益共同体，而被拆迁人则成为处于行政与民事双重力量压迫下的相对方。开发商此时更像是一个幕后的隐身人，它将上述分割成N份的拆迁补偿成本加合为一份总成本支出∑c，交给政府，再由政府直接面对被拆迁人，收回被拆迁人的土地使用权，界定补偿标准，限定拆迁期限，并通过公权力介入拆迁纠纷，从而圈锁住被拆迁人的民事法律权利(如知情权、索偿权、救济权等等)，实现其成本收益最优化。而政府则不经被拆迁人的同意，以国家土地所有人的身份单方收回其土地使用权，再高价转让给开发商，获得高额土地出让金，待开发全部完成后又按商业用地逐年收取税费，其政绩卓著，效益亦佳。这种结果对于政府(含政府官员个人)和开发商来说，实在是个“双赢”的选择。但对于被拆迁人来说呢？在公益性质的拆迁项目当中，无法对抗政府的强制拆迁，申请行政权利救济难度大；在私益性质的拆迁项目当中，又遭遇开发商向政府申请的强制执行，申诉和救济权利相应弱化，总体诉讼权利不对称，使之陷入“失法”而无助的境地。
2. 常态(良性)房屋拆迁关系模式，如下图所示：
在这种模式下，开发商同被拆迁人享有相同的民事法律地位。开发商基于其商业目的欲取得一块土地，必须遵循市场交易规则，与这块土地上的实际权利人——被拆迁人在平等基础上彼此协商补偿事宜，其协商补偿的项目、数额、计算标准也应由双方共同确定，被拆迁人不仅可以就房屋、土地使用权等现实价值求偿，还可就预期收益甚至教育、工作等附属利益求偿。这样，被拆迁人就自己若放弃权利将得到何种补偿拥有了与开发商平等协商的基础之后，拆迁双方达成的协议才具有民事自愿合同性质，并对双方均具有约束力。如任何一方不履行，则通过申诉和民事诉讼等途径合法解决，而非动辄由政府介入强制执行。政府不直接控制和干预拆迁行为的发起、实施，也不将自身的意图(无论公私)掺杂到拆迁过程之中，而是主要担当拆迁过程的监督者和中立裁决者的角色，具体负责拆迁规划的审批，以及建设资质、环评报告、资金到位率等事项的审核与监督。
(二)当前城市房屋拆迁纠纷的法律困境
造成当前一系列房屋拆迁恶性事件(非常态拆迁模式)的因素很多，大体可概括为以下几个方面的法律困境：
1. 处于弥补历史旧账阶段的深层体制矛盾
应该说，当代中国的房屋拆迁是改革开放后城市迅猛发展的必然现象，有其突出的历史原因和现实意义。从计划经济向市场体制转型期，进行大规模的房屋拆迁势必引发多元主体的巨大利益冲突，导致各种各样的行为“失范”和纠纷事件，这种体制性的矛盾原本不足为奇。但是人们也许会问：计划经济条件下也有房屋拆迁活动，但却为何没有酿成突出的社会问题(或许当时亦有不少房屋拆迁冲突，但其后果并未凸显出来)？笔者以为，其原因在于：计划经济下的规训利益往往是一元的，即个人利益和国家利益、社会利益高度一致，即使出现个别的利益冲突，解决机制也是一元的，即用政治(行政)手段一刀切地解决。那时个人不仅没有土地所有权，也没有房屋所有权，住宅利益、医疗、教育等等方方面面的待遇都和单位紧密联系在一起，其个人价值和个人利益难以凸显，由此，政府提出要求——单位同意——个人主动无条件拆迁，遂成为基本模式。但在市场经济条件下，各阶级、阶层和个人的利益多元，利益冲突的解决机制也相应多元化，而拆迁又不限公益目的，当计划经济下“管制”经济的政府权力和房地产开发商利益纠结在一起，并且动用行政资源以实现商事主体单方面价值，就必然导致被拆迁人的对抗，进而对其行政行为的公正性提出质疑。一旦前述“利益再分配”行为普遍化、经常化之时，对抗与质疑也就发展成为被拆迁人群体的常态认识，从而出现了大规模群众申诉和抗议行动。
2. 物权保护制度缺位，土地使用权和房屋所有权规范缺乏协调
中华人民共和国《宪法》规定：“城市的土地属于国家所有。……农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”(第10条)；“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”(第13条)；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”(第10条第3款)。以上宪法规定表明，中国实行土地公有制度(或称土地市场的政府垄断模式)，国家享有房屋赖以建筑存在的土地所有权，同时也承认公民个人、法人或其他组织自有房屋的所用权和土地的使用权。但是俗话说“房为地载”，这两类权利在一个物上同时并存的结果，就使得被拆迁人所拥有的房屋所有权实际上成为一种脆弱的、轻易就会受到国家权力侵犯的权利。即：即使与被拆迁户没能达成拆迁协议，若开发商通过国有土地所有权出让或土地二级市场转让得到土地使用权，他就可以“合法”地展开拆迁工作，而无视被拆迁人的房屋所有权。
3. 开发商与被拆迁人主体法律地位不平等
保证拆迁补偿公平合理的前提，是要保证拆迁人与被拆迁人的法律地位平等。国务院最早于1991年公布《拆迁条例》，2001年6月6日修订，2001年11月1日起施行。应该说，修订后的条例还是注重对被拆迁人的保护的，比如：该法明确列举了拆迁人申领拆迁许可证的条件；规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托；延长了对裁决不服的起诉期限；将原条例的“拆除非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失的，可以由拆迁人付给适当补偿。”改为“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”。然而，2001年《拆迁条例》规定的法定拆迁事由是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保证建设项目顺利进行”。这与2004年宪法修正案关于“公民合法的私有财产，非为公共利益并给予补偿不得予以征收”的原则精神相违背，而且人为地使土地一级市场的开发商得到高于普通居民的法律保护。开发商似乎总是可以在《拆迁条例》中为自己的不当行为找到充分根据。为保证拆迁如期完成，开发商或者根据已有的拆迁安置协议申请法院或仲裁机构执行，或者由政府出面强制执行。但在强制执行之后，不论被拆迁方对上述种种裁决有何异议，即使强制拆迁的裁决后来被认定是错的，被拆的房屋都不可能再复原。从博弈角度分析，对于开发商而言，拆还是不拆说到底都只是涉及房屋价值的补偿而已，并没有更多的成本增加。因此，其最佳选择就是不论法院或仲裁机构的裁决结果如何，都先拆掉房屋。这揭示出在非常态强制拆迁案件中，为何在看似有许多法规保护弱者权利的情况下，被拆迁户权益反而更容易遭受侵犯的根本原因。
4. 行政权力过度介入，行政许可、裁决及执行的角色重叠，缺乏行政行为的监督机制，减损了行政机关的公信力
《拆迁条例》中赋予的政府权力很大，监督条款却付之阙如。例如：管理部门有权决定是否允许拆迁，一旦批准某块地的拆迁，就意味着这片土地的使用权已被收回，被拆迁人在前提上就已经失去和开发商讨价还价的余地(见第5、6条)。拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行(第16条)。被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁(第17条)。根据后两条之规定，政府部门可以直接干涉拆迁纠纷，决定拆迁补偿的合理与否，并主宰了被拆迁房屋的存续命运。在我国现行的房屋拆迁制度框架中，拆迁行为具备合法性的前提是取得房屋拆迁许可证。房屋拆迁许可制度本质上是一种行政强制处分。在房屋拆迁中，政府既是是否给予房屋拆迁许可的初始界定者，同时也是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者，兼具运动员和裁判员的双重身份，各环节职权不清，缺乏彼此的制约和监督，削弱了权力资源的供给价值，严重影响了行政行为的公正性和被拆迁人对其行为公平性的信任。《拆迁条例》对行政裁决和强制拆迁都做了明确规定，其目的无疑是为了保证拆迁工作顺利进行和被拆迁人的合法权益不受损害。但在有些地区，不经拆迁当事人申请，拆迁管理部门就下达行政裁决。强制拆迁存在不分条件、不讲形式、不按程序而盲目强迁、粗暴强迁的现象。根据法律规定，商业性拆迁中政府只能进行行政许可、行政裁决，而不能代拆迁人进行拆迁。然而，多数拆迁案件中，地方政府不仅通过打招呼、发文件等形式对拆迁活动进行干预，甚至还主动派出执法人员直接进行参与，实质性地介入了拆迁活动，这就导致行政资源的非有效供给和信用减损。
5. 民事救济手段得不到国家公权力的支持，难以有效维权
按照一般法学理论，房屋拆迁过程中存在的法律关系主要应包括行政法律关系和民事法律关系两种。前者包括：拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系；行政裁决形成的裁决机关与申请人、被申请人之间的法律关系；强制拆迁及拆迁中的行政责任。后者包括：拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系；被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼；拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。但根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复》(2005年7月4日最高人民法院审判委员会第1358次会议通过)法释[2005]9：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议，就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁条例》第16条的规定向有关部门申请裁决。”这项规定诚然有减少法院诉讼压力的实际考虑，但它堵死了拆迁当事人的司法救济渠道却也是不争的事实。正如有学者指出的那样，在我国，房屋拆迁往往是由政府部门做出决定，然后再由拆迁人付诸实施。在有些城市，房屋拆迁人就是政府的所属部门，拆迁人同时还是拆迁之后土地的开发人。这种自定规则、自己执行和受益的行为，不符合现代行政规则。一些地方政府通过操纵房屋拆迁，降低开发成本，经营城市，获取财政收入。在这种情况下，怎么能够要求被拆迁人寻求行政渠道解决纠纷呢？另外，在土地已被征用、房屋拆迁势不可抵挡的情况下，被拆迁人唯一希望的是有周全公平的拆迁法规(及程序规定)来规范开发商行为，保护其合法权益。然而就现实法律供求关系看，被拆迁人尽管有对拆迁法规的消费需求，却无实际的消费能力。以《湖南省实施(城市房屋拆迁管理条例)办法》(简称《湖南条例》)为例。首先，在房屋的评估方面，《湖南条例》第13条规定：“……评估结果应当在一定范围内向公众公布，接受监督。拆迁人和被拆迁人有权要求评估中介机构就评估报告书做出说明。”这里既没规定评估结果的公布时间，也未明确在何种范围内做出公布，在各方提出说明的要求时评估机构以何种形式做出说明，如不说明谁来监督，被拆迁人不同意该项说明时又该如何补救？其次，在对非住宅房屋的补偿方面，《湖南条例》仅规定给予实际的临时补助费，而对于当事人的停产停业损失，仅用“适当”措辞敷衍了事。再次，在程序资源的使用方面，被拆迁人自始自终都是一个被动者，无法行使应有的知情权，信息严重不对称，对拆迁方主体资格之合法性和对预存拆迁补偿金的证实，都没有法律条文给予保障。总而言之，我国现行的拆拆法规笼统地规定了拆迁程序，其中的行政关系、民事关系两种法律关系混杂不清，加之民事救济手段得不到国家公权力的支持，民事救济事实上不能成为一种真正有效的救济方式。
6. 现行拆迁法规没有提供完善的拆迁补偿标准，拆迁户的“非经济损失”未列入考量
拆迁矛盾最激烈的莫过于拆迁容易买房难。拆迁户不愿主动搬迁而最终遭致强制拆迁的主要原因在于：被拆迁主体从拆迁人那里得不到足够的补偿，其再购置能力低。相关调查表明，从全国各地实际拆迁补偿情况和房屋市场价来看，我国大部分被拆迁居民的再购置能力是相当低的。一般说来，商品住宅价格与居民家庭年收入的比例，是衡量居民支付能力的主要标志。国外经验表明：当商品住宅价格与居民家庭年收入之比在2:7的范围内时，或者把居民购买商品住宅的支出平摊在一个时期之内，家庭平均每月用于住宅的支出在15～30％的范围内时，可以认为居民对住宅的价格能够承受，在这样的房价／收入比的基础上，住宅市场的交易可以顺利进行。但在一浪高过一浪的“拆迁热”“开发热”之后，商品房空置率过高，高价房过多，被拆迁人并不总能获得与自己收入相符的商品房；另一方面，当前我国经济适用住房也仅向少数几类人群(教师及国有企业职工)销售，特权者或具备资格但不拟买房者借此倒卖购房号，扰乱了经济秩序，由此的一个必然结果就是富有者可以购置多套商品房或者高档房屋别墅，部分特殊人群和阶层可以享受购买经济适用住房的待遇，其余人群的购房能力则明显弱化，法律救济机制也相应缺位。在一起房屋拆迁事件中，一方面，如果要满足被拆迁人的购置能力，就需要开发商提高补偿价格，这无疑会导致开发成本上升，进而被开发商转嫁到商品房销售价格中，使得房价进一步攀升；另一方面，如果选择维持或降低补偿额，就会导致被拆迁人事实上的利益受损，从而导致矛盾激化，上访、申诉等群体行为上升，社会冲突加剧。构成拆迁补偿的两难悖论。
7. 强制拆迁法定前置程序不完善，土地出让和拆迁的公示以及公众参与机制欠缺，拆迁评估和法律监管机制不完善
其一，房屋是附着于土地上的不可移动物，其建成后即具有长久的居住和其他使用价值。事实上，除危房外，大部分房屋在其所附着土地的使用权期限届满后仍是很完好的，而一旦被拆除，则不论是墙壁斑驳还是崭新的红砖绿瓦，都没有完全恢复从前的可能。基于此，应该有一套更为严谨、慎重的制度设计和法律程序予以规范才公正、公平。从中国现行法律规定来看，其一，尽管《拆迁条例》规定需在给予货币补偿或安置新用房之后才可强制拆迁，但缺乏细化规定。例如：拆迁的货币补偿是提供一个总的拆迁资金银行账户的证明即可，还是每分钱都彻底落实到户？是对被拆迁户的总体补偿还是个别被拆迁户的足额补偿？拆迁安置新房应该达到什么样的居住标准？这些都需要细加斟酌。其二，城市规划调整随意，造成大量不必要的拆迁和浪费。有一些城市在推进城市化进程中，不切实际地加快城市基础设施建设，超越经济承受能力建设劳民伤财的形象工程，降低补偿标准，侵害被拆迁人的合法权益，导致纠纷不断。其三，拆迁评估随意性大、损害被拆迁人的合法权益。由于新旧《条例》的补偿安置标准不一，被拆迁人对新《条例》实施后，仍按旧《条例》补偿安置反映强烈。其四，房屋拆除缺乏监管，存在严重的安全隐患。其五，某些地方的行政主管部门突击发放拆迁许可证，人为造成拆迁矛盾。
四、若干立法建议与对策
由前述分析可知，现行拆迁法规的有效供给不足，地方政府和开发商这类强势地位者基于其权力和利益的最大化追求，基本上垄断了法律话语权，使之难以满足现有市场经济条件下利益当事人正当、公平的消费需求，而且这种消费需求的偏差和不对等导致了交易行为的非常态运作和激化，有时候还酿成尖锐的社会问题，从而出现我国拆迁法规的非常态适用模式。尽管《拆迁条例》是2001年才修订的，但就其具体实施情况看，已与2004年宪法修正案的立宪精神相悖，在立法指导思想上对如何保证城市建设的需要考虑得多，对如何保障被拆迁人的权益考虑得少；偏于行政管理和执行效率，忽视公民民事权利保护，重实体轻程序，对社会公平关注不足；立法科学性不够，没有全面反映和调整市场经济条件下拆迁关系的真实结构，不能较为公正地协调各方利益当事人的利益得失，更不能有效解决弱势群体“有法难依”的矛盾境遇。显然，以这项法规为核心的我国拆迁法律制度亟需进行反思和重构。
（一）贯彻宪法修正案，明令禁止非法拆迁
2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过《宪法修正案》，其第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”上述宪法规定是拆迁立法和执法过程中必须严格遵守的基本原则。2005年7月10日，十届全国人大常委会将物权法草案向社会全文公布，广泛征求意见。该《草案》第68条规定，“国家保护私人的所有权，禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿，并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”实践中也有一些地方政府对非法强制拆迁问题制定了积极有效的创新性规则。如2005年3月21日，《北京市集体土地房屋拆迁管理条例(草案)》出台。作为北京首部关于拆迁的地方性法规，其明确杜绝野蛮拆迁。规定没有签订补偿安置协议就强行拆除集体房屋的，将受到10万元至50万元的重罚，相关责任人还可能被追究刑事责任。2005年6月，江西省开始对城镇房屋拆迁问题重点监察，并建立强制拆迁向上一级报告制度。各设区市须对辖区内2003年11月以来的所有城镇房屋拆迁项目进行一次普查。同年年底，由四川省人大常委会通过并公布的《四川省城市房屋拆迁管理条例(修订案)》规定，未经市、县人民政府批准强制拆迁或者未由人民法院裁定强制拆迁的，拆迁人和有关单位不得对未搬迁的被拆迁人或者房屋承租人停止供水、供电、供气，也不得强行拆除未搬迁的被拆迁人的房屋。
但是，上述对拆迁人及开发商行为进行立法限制的制度设计与实践探索必然会遭遇阻力，加之某些传统意识形态因素的影响，使得《物权法》(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过)关于物权设立、变更、转让和消灭的规定表现出“进一步，退两步”的尴尬局面。该法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该条第3款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”上述规定相较于《草案》(第六稿)，删去了“禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系”字样，对实践中公权力任意侵损私人合法财产的恶性事件采取了某种意义上的回避态度，而且也没有对什么是“公共利益”进行界定；对在何种情况下可以“强制拆迁”；行政机关和人民法院在处理拆迁纠纷时职责如何区分、公民和法人的实际利益如何全面救济等现实问题也未加以规定，依旧呈现出意义宣示超过实际功效、重原则规定轻事务处理的基本特点，从而导致最终通过的《物权法》这样一部“在中国特色社会主义法律体系中起支架作用、不可或缺的重要法律”相较于原物权法草案明令禁止非法拆迁的法律设计，大为退步。
（二）相关法律、法规中应明确将拆迁行为界定为基于“公共利益”的需要，并给予补偿，方得“征用”或“征收”
在美国，征收主要分两种形式。第一种属于无偿征收，或称政府警察权，英文称为taking，是政府为了保护公众健康、安全、伦理以及福利而无偿对所有人的财产施以限制乃至剥夺的行为。这种无偿征用的方式得以适用的场合非常有限，并受到相关法律的严格制约。第二种是有偿征收，英文称为eminent
domain或condemnation，指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为。其中，美国联邦宪法第5条修正案关于有偿征收(eminent domain)的规定具有决定性的意义，该修正案规定了征收的三个要件：正当的法律程序(Due process of law)；公平补偿(Just compensation)；公共使用(Public
use)。我国宪法(第10条第3款规定)：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收和征用，并给予补偿。”宪法修正案明确了无论是征收还是征用，都要予以补偿，这样的规定使得因土地被征收而失地的农民和因土地被征用(公益拆迁)而失去土地使用权的拆迁户所受之损失能在宪法层面上得到保护。事实上，宪法第10条与第13条的规定明确了国家对土地征用和房屋拆迁必须满足的三个条件：其一是国家为了公共利益的需要；其二在具体的操作层面上应当依照法律的规定来施行；其三是给予补偿。这三个条件缺一不可。
外国大多实行土地私有制，因公益目的而对土地等不动产及其他物权进行征用，一般统一由《土地征用法》及有关的公法和行政法来调整；我国实行土地国家所有和集体所有制度，对农村集体所有的土地和城市房屋及其他不动产适用征收。参见下表：
我国《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的。(二)为实施城市规划进行旧城改建，需要调整使用土地的；……”。《城市规划法》第13条规定：“城市新区开发和旧区改建必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。各项建设工程的选址、定点，不得妨碍城市的发展，危害城市的安全，污染和破坏城市环境，影响城市各项功能的协调。”从狭义解释上并不超出公益目的的范畴，这可以为《拆迁条例》的修改提供体系性支撑。
(三)明确拆迁的行政行为性质，严格限定拆迁权限，促进拆迁主体责权统一化、实质化
首先，《拆迁条例》没有对“拆迁行为”做出明确的定义，且将商业开发和公益使用混同一处。对此，应该明确行政机关为直接拆迁主体，其拆迁行为为具体行政行为。目前，我国有关房屋拆迁的不少政策文件和实际做法已经把拆迁定性为行政行为。例如：北京市《关于加快经济适用住房建设的若干规定(试行)》京政办发[1998]54号文：“……三、现阶段经济适用住房的来源主要有三种：一是由政府提供专项用地，通过统一开发，集中组织建设的经济适用住房；……四、对于政府提供专项用地，通过统一开发、集中组织建设的经济适用住房项目，应当采取招投标方式，优化规划设计方案，确定土地开发、项目建设和工程承包单位。”实践中，北京市郊区危改用地通过土地储备中心统一征用后再出让，就体现了行政机关直接进行拆迁的地位。
其次，严格限定拆迁权限，依照相关法律规定的程序要件进行拆迁。《城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”《城市规划法》第30条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。”第31条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”
再次，发生拆迁争议时通过行政复议或行政诉讼的途径加以解决。其法源依据如《城市规划法》第41条之规定：“对未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的单位的有关责任人员，可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”第42条则规定了当事人对行政处罚决定不服，可以申请复议或者向人民法院起诉等救济途径。一般而言，提起拆迁纠纷的行政诉讼。有以下三种操作途径：其一，通过诉行政机关行政许可不成立、违法行使拆迁之前提不成立而保全权益。拆迁人要进行拆迁首先必须获得行政机关的许可，具有进行开发建设的法定条件和资质，行政机关必须在经过审查，认定其完全符合法定条件的情况下才能做出行政许可的决定，否则，作为行政许可涉及到的权益主体——被拆迁人依法有权提起行政诉讼。其二，在行政诉讼中申请法院一并审理与拆迁人的补偿纠纷。根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第61条，被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。其三，行政机关行政行为违法侵权诉讼。适用行政行为违法请求赔偿的一般规定。
最后，在拆迁中涉及到的违法行政行为包括：行政许可违法、行政裁决违法和强制拆迁违法。而拆迁法规赋予了政府强制拆迁权，即强制拆迁行为都是以行政裁决为依据的。因此二者之间存在着牵连关系，实践中又由于地方保护主义、权力寻租等多种因素的制约，强制拆迁常使裁决所决定事项产生更坏的影响，引发一系列社会问题。对此我们主张将强制拆迁权统一收归人民法院行使。
（四）拆迁各个阶段(包括听证、公示、评估、补偿等)公开化、透明化
如前所述，房屋拆迁实践中由于公示和公众参与机制的欠缺，导致被拆迁人权益保护的预防能力弱化，在拆迁人与被拆迁人之间没有形成合理的对抗状态，不能形成完善的对行政行为的监督机制等弊端。为此，西方发达国家一般从土地规划阶段就引入了公众参与机制，并将公开、民主原则贯穿于征用过程始终。
根据美国联邦宪法第五修正案对“正当的法律程序”的规定，通常征收行为应当遵循如下步骤。(1)预先通告。(2)政府对征收财产进行评估。(3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约；被征收方可以提出反要约（counter—offer）。(4)召开公开的听证会(public
hearing)说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。(5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。(6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。(7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。(8)如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额。(9)判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。英国将规划分为结构规划和地方规划，前者要由公众评议(public
examination)；后者要由通过公众质询(inquiry)，并在质询阶段即引入听证程序。澳大利亚，新加坡，日本《城市规划法》第15以下亦规定了进行城市规划决定时，要履行举行听证会、公告方案、提出、听取相关市、町、村的意见、提请城市规划地方审议会讨论等程序。1987年德国的《建设法典》、新加坡1962年颁布的《总体规划条例》和1981年颁布的《开发申请条例》在这方面也有相应的规定。在拆迁申请阶段，也都规定了先期的公告与质询程序。
考察国内的情况，我们把房屋拆迁的完整流程放大，从宏观的视角考察，起点为规划阶段，终点为争端解决，可以得到法律应予调整的拆迁诸阶段，如下图：
A阶段，城市发展规划、建设用地、土地利用规划、年度出让土地使用权总面积方案等要由土地、建设、规划等部门协调统一制定，法律上应规定对有关信息的公示程序，使相关利益人能够及时知晓可能影响其权益的侵权行为，并对之提出异议。城市规划的公开与民主是一种时代潮流，其目标是维护城市全体人民的利益，使之在权益关系上保证公平、透明。我们要因势利导，依据中国国情，把公众参与城市规划和土地利用行政管理过程有序地纳入法制轨道。
B阶段，根据三部门协调后的用地总规划(计划)，即用地人申请用地或者行政机关基于公共利益决定某块地用于公益建设或危房改造，或者通过土地储备回笼土地进行重新分配。我们认为这种规划——储备——分配的方式是一种良性有序的土地资源调控方式，有利于理顺政府机关、开发商与居民个人的关系。在此阶段，仍需在法律上区分因商业开发和公益使用而进行的两种不同的拆迁类型。即基于土地商业开发与公益使用目的不同而对政府进行角色定位区分。
(1)在土地的商业开发领域，政府主要起宏观调控作用，履行行政职能，仅应介入到C阶段，接下来由商业主体与土地使用权及房屋所有权人平等协商，由此产生纯粹的民事法律关系，行政机关不应介入，介入则属不当。在此种情况下，A至C环节实际上主要是“土地规划利用法规”的调整范围。为商业使用而申请规划的土地，经行政审批后，在审批期限内商业开发人未能与批准建设地权利人达成补偿协议的，到期后行政机关应收回土地许可，以实现土地的有效监控和合理利用。对此的主要法律依据应是相关民事法律。
(2)在土地的公益使用领域，即政府为公益而开发利用土地，应采政府主导型立法模式，政府不应再隐藏到幕后，而是直接与被拆迁人进行拆迁事宜的谈判协商，贯穿从A至E各个环节，政府基于行政主体的角色做出的行为都是行政行为，而其收回土地后可根据该块土地具体归于哪一部分公益使用，而由相应的直接使用人或承建的商业主体承担费用，这种基于公益目的收回土地引起的拆迁属于行政法范畴，应由拆迁法来调整。
关于C、D、E三个阶段中的听证与公示，我们主张建构一个公平公开、程序完善的听证和公示过程。以下图来说明：
关于后三个阶段中的评估，评估价格是否真实、符合实际，需要有正当的程序作为保障。对被拆迁房屋的评估属于房地产评估的范围，应当遵循相关的国家标准。国家过去只颁布《房地产估价规范》，具体被拆迁房屋的估价办法由各省市、自治区人民政府制定。其中需要注意的问题是：其一，在评估价格的确定方法上，有市场比较价格和政府指导价格，各地根据《城迁条例》结合本地实际情况规定了不同的方法，上海采取市场比较价格，南京采取政府指导价格。一般认为，实际采取哪种方法应依本地经济发展情况而定，因为这符合我国地区发展不均衡的国情。其二，应对评估程序认真检讨。比如：委托评估至迟应在什么时候？现行估价规范只规定了估计时点，但却没有规定拆迁人应在何时委托评估。换言之，既然评估机构的选择是拆迁人与被拆迁人双方的权利，并且评估结果要作为补偿的依据，那么拆迁人在获得拆迁许可，发出拆迁通告后首先就应开始评估，并应早于拆迁许可限定的拆迁期限截止，这一时间差应足以保证被拆迁人对评估结果提出异议并进行重新评估。其三，就评估机构而言，对被拆迁房屋的评估理应属于房地产评估的范围，但目前存在的问题是：房地产评估、土地评估和资产评估管理体系交叉，部分依托原房地产管理部门成立的评估机构与无政府背景的评估公司为争取业务恶性竞争，影响了评估机构声誉，损害了相关社会利益。这种情况必须改变。
（五）拓宽土地调控资金和融资渠道，确定合理的补偿标准，因地制宜，采取多种有效方式公平补偿，确保拆迁安置计划的实施
1. 拓宽土地调控资金和融资渠道。根据现行《拆迁条例》，一般房产开发中土地流转的完整过程如下图：
（此处虚线表示被拆迁人可能需要从开发商再次开发的房产中购房）
我国在实行市场经济后，对土地采取的是政府垄断市场模式，即由政府控制土地流通的一级市场，开发商的销售价格以其获得土地的成本为基础(包括出让金部分和拆迁费部分，二者越高，土地成本越高，最终价格越高)。目前政府一方面严格土地规划，控制土地总量，另一方面由于政府收集土地的资金渠道单一，如果财政不能满足，只能从开发商处解决，这容易造成政府偏离中立地位，加之资金紧张，欠缺流通性和储备保证，而导致一级土地市场价格居高不下，土地供求价格偏高。另外，现行房产市场的购房方式较为单一，基本靠购房人的自有收入购买商品房或经济适用住房，其中经济适用住房在实践中又存在诸多问题(已如前述)，被拆迁人再购房不外是下一流通阶段中的增值产品，开发商自然还要赚取新的销售利润。总之，要解决上述土地资源利用渠道不畅通，居民再购置能力弱，难以形成均衡的市场化价格等问题，就需要大力拓宽土地调控资金，积极探索土地证券化、银行信贷资金、非银行金融机构资金、外国银行资金、地方性的城市土地储备债券、土地信托等融资方式。
2. 确定合理的拆迁补偿标准，公平补偿。根据美国的法治实践，公平补偿主要体现在以下三个方面：(1)主体的公平，即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人，还应当包括财产相关的收益人，如房地产的承租人；(2)客体的公平，即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身，还应当包括房地产的附加物，以及与该房地产商业信誉有关的无形资产(good
will)；(3)估价的公平，即法律要求补偿的价金应当以“公平的市场价值(fair market value”为依据。
当前，北京市执行的拆迁法规主要是自2001年11月1日起施行的《北京市城市房屋拆迁管理办法》(俗称87号令)。其房屋拆迁补偿计算公式目前执行的是2001年颁布的《北京市房屋拆迁评估规则(暂行)(京国土房管拆字[号)》。
房屋拆迁补偿价=(基准地价×K+基准房价)×被拆迁房屋建筑面积+被拆迁房屋重置成新价。
基准地价：是指在一定时间和一定区域内，普通住宅商品房的楼面地价平均水平。基准房价：是指一定时间和一定区域内，普通住宅商品房平均建设综合成本价和被拆迁房屋平均重置成新价的差额。(住宅房屋拆迁的基准地价、基准房价和土地级别范围，由政府主管部门制定并定期公布。)K：容积率修正系数，按照《房屋拆迁容积率修正系数表》确定。被拆迁房屋现状容积率，按照被拆迁房屋建筑面积除以土地面积计算。被拆迁房屋建筑面积和土地面积，按照被拆迁人提交的房地权属证明文件标明的面积确定；房地权属证明文件没有标明土地面积的，平房容积率按照0.7计算，地上二层及二层以上楼房容积率按照1计算；当事人有异议的，也可以按照测绘部门实际测量的数据计算。被拆迁房屋重置成新价：按照《北京市房屋估价办法》(京房地评字[号)和《北京市住宅楼房估价技术规范》(京房地评字[号)执行，相当于房屋的折旧费。显而易见，《北京市房屋拆迁评估规则(暂行)》规定的补偿标准，仅就房子本身(包括市价、容积率和折旧)进行估价，并未考虑拆迁户的全部机会成本。今后有必要借鉴国外经验加以完善。
在经济条件允许的情况下，适当提高拆迁补偿标准，推行住宅抵押金融发展模式。例如，2005年6月，沈阳市公布《城市房屋拆迁补偿保障标准》。该文件规定实行拆迁交接和备案制度以杜绝野蛮拆迁，并将城市房屋拆迁补偿平均每平方米增加100元左右，其中一级区域建筑面积每平方米补偿保障标准从原来的3097元提高到3195元，并规定，如果房地产市场评估单价低于政府规定的拆迁补偿保障单价时，要按照政府规定的拆迁补偿保障单价计算补偿金额。而对于商用建筑的拆迁补偿，日本先后规定了被拆迁人有先买权与回购权，澳门规定了现金补偿、折合股份等多种方式。另外，它们均强调对营业损失给予相对充分的补偿。
采取先安置后拆迁、就地(重划区内)安置、集中安置以及对“自动拆迁者”提供奖金等多种拆迁安置办法，切实保证拆迁工作的顺利进行。实践中，2005年2月，杭州市十届人大五次会议发布先建安置房再发拆迁证的公告，规定：对未列入年度拆迁计划的项目，不得发放拆迁许可证；对列入拆迁计划的项目，在审批时要严格审查其安置房源落实情况，未落实拆迁安置房的，不得发放拆迁许可证；对现有在外过渡户较多的市、县(市、区)，除必要的城市基础设施项目外，原则上不再审批新的拆迁项目，严格控制新的拆迁过渡户产生。凡超过回迁期限未能安置好拆迁户的，不得批准该拆迁人拆迁新的项目以及房地产开发项目。
检讨拆迁法规在程序公正与效率问题上的偏离，降低拆迁程序成本，提高行政主体和开发商的诚信价值。2005年11月25日通过并公布的《四川省城市房屋拆迁管理条例(修订案)》规定，房屋拆迁管理部门在审查拆迁许可证申请时，应当邀请人民代表大会代表、社区代表等具有社会公信力的代表对拆迁计划和拆迁补偿方案进行评议；迁补偿安置资金专户储存、专款专用。其存款额度，应当不少于扣除安置现房价值后该项目的补偿安置总额。拆迁人使用拆迁补偿安置资金，应当报房屋拆迁管理部门备案；取消货币补偿政府指导价，删去了原条例关于“货币补偿金额以政府指导价确定”的规定，而是按照国务院条例实行“货币补偿的金额，根据被拆除房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定”的原则；未经市、县人民政府批准强制拆迁或者未由人民法院裁定强制拆迁的，拆迁人和有关单位不得对未搬迁的被拆迁人或者房屋承租人停止供水、供电、供气，不得强行拆除未搬迁的被拆迁人的房屋。
(六)在司法独立的基础上，合理解决基于商业开发纠纷而引起的民事诉讼。鼓励拆迁当事人的自主协商运作，对那些想通过协商、和解以免遭强制搬迁的居民和社会相关人群，应提供多元化的纠纷解决方式和法律援助
基于商业开发拆迁纠纷而引起的民事诉讼一般讼包括三种情况：其一，拆迁协议之诉，根据《拆迁条例》及地方配套的法规、规章，拆迁人与被拆迁人达不成拆迁协议，既可以申请行政裁决，也可以就补偿问题提起民事诉讼。但如果拆迁人先行提起裁决，补偿问题也将被行政机关一并处理。其二，拆迁侵权之诉。在达成了拆迁补偿协议的情况下，如果拆迁人拆迁过程中侵犯了被拆迁人其他合法权益的，被拆迁人可提起侵权之诉。其三，双倍索赔。根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条、第8条之规定，开发商违反对被拆迁人进行实物补偿的约定，又将房屋转卖的，被拆迁人可请求双倍赔偿。
政府旧城改造和新区建设项目的拆迁当事人自主协商流程大体包括：(1)城区开发项目公告、拆迁区域内拆迁户推选参与协商的人员、确定协商代表。(2)主管机关向拆迁户提出安置计划，并进行沟通。(3)就计划内容取得共识的拆迁户先行签订协议书。(4)主管机关（或仲裁委员会）邀集拆迁相关单位及当事人，举行正式协商会议。(5)在正式协商会议的基础上，就先期协商未能达成协议者，由主管机关再拟定安置替代方案并与之讨论，而就限期协商达成协议者，深入讨论其安置计划内容。(6)达成协议，双方签订协议书(包括主管机关或仲裁委员会确认替代安置方案的合法性，并与后期达成协议者签订协议书)。以上构成一个协商成员确定——协商议题沟通——取得共识签订协议书——共同协商——再次沟通——最终取得共识全面签订协议书的过程。
房产开发拆迁之后，不仅会造成被拆迁地区及周边居民生活品质的重大改变，而且会对社区福利及市政资源的配置产生较大影响。因此，除了通过制定公正、合理的法律规范，积极有效地推进针对房屋被拆迁人的补偿外，还应同社区相关人群沟通信息、推行民主决策。特别是那些公益拆迁项目，都可能会影响其以后的生活、工作和交通的便利，同时这样的公共建设由于是使用公共资源，用于公益目的，实际上涉及到该地区的整体利益，所以该地区的居民都应有知情权、申诉权、参议权。而对于这些非拆迁当事人，现行拆迁法律法规(及规划法等相关法律)一般来说并没有给他们提供发表意见、提出异议甚至行政复议的渠道。对此一个弥补的办法是，在拆迁前的土地规划阶段通过公示、听证等程序，吸收社区人群共同研究解决问题。
我国当前风起云涌的城市房屋拆迁纠纷是社会现代化、城市化发展进程中出现的问题，各种多发和复杂激烈的纠纷使得社会的承受能力和处理能力、特别是司法机制解决拆迁纠纷面临着极大的考验。在这种情况下，国家、法律界和公众对于纠纷及其解决都需要秉持一种现实主义的态度：在公共政策选择方面应优先追求社会的稳定与和谐，强调纠纷解决的社会效果，提倡利用和发展多元化纠纷解决机制(包括高效和灵活的行政性处理机制，价值中立的仲裁机制，社会自治组织的调解机制、律师事务所的法律援助机制，司法程序协商机制，负责与拆迁人谈判的被拆迁人代表机制，组建“房屋拆迁代理(代理)公司的公司代理机制，”当事人直接参加协商谈判机制等等)，以提高效率、保证纠纷解决的质量和效果，使法律能够正常实施，受到损害的权利得到合理救济，最终，社会通过纠纷的解决回归和谐。
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1. 成协中：《行政行为违法性继承的中国图景》(2016年第3期)；
2. 刘东亮：《拆迁乱象的根源分析与制度重整》(2012年第4期)；
3. 房绍坤：《国有土地上房屋征收的法律问题与对策》(2012年第1期)；
4. 王克稳：《论房屋拆迁行政争议的司法审查》(2004年第4期)；
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