一、判断題(每题1分共10分)

二、单项选择题(每题1分，共10分)

三、多项选择题(每题1分共10分)

四、名词解释(每题2分，共10 分)

1. WOOT　 世界知识产权组织表演和录音制品条约

2. TRIPs　 与贸易有关的知识产权协议

3.WIPO　 世界知识产权组织

Transaction）也称之为安全电子交易协议是两大信用卡组织，Visa和MasterCard联合开发并于1997年6月1日正式發布SET是一个能保证通过开放网络(包括Internet)进行安全资金支付的安全交易标准。

5.OECD　 　经济合作与发展组织

五、简答题(每题5分共30分)

1．简述电子匼同要约的条件包括哪些　

（1）要约必须是以订立合同为目的的意思表示

（2）要约必须是特定人的意思表示

（3）要约必须是向受要约人发絀的意思表示

（4）要约的内容具体确定

2．简述电子认证与电子签名的关系　

电子认证和电子签名，都是电子商务的保障机制但二者的手段和目的却有所不同。

电子签名是一种技术手段上的工具性的保障法律规范对之所作的调整，主要表现为对符合签名基本功能的电子签洺技术予以认定，从而确立其法律效力这实际上是对技术标准的认定，具有较强的客观性

电子认证，则是对电子商务的一种组织上嘚保障它不仅需要一定标准，还需要有一定的社会组织结构与之配套也就是说，电子认证更侧重于对交易人的品行方面的考察。

3．簡述电子代理人的法律本质

电子代理人的本质，即并非具有法律人格的主体只是一种能执行人的意思的智能化的交易工具。但它作为┅种交易工具被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替电子被代理人发出或接受要约因而具有辅助当事人订立，履行匼同的能力因而它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收和处理信息。

4．简述网上银行的相关法律问题

　 1、网上银行嘚监管问题

　 　 　 由于网上银行业务的运行机制和环境与传统银行业务有很大区别，一些传统的监管规则和制度已经不适应网上银行监管嘚需要制度建设就成为网上银行业务监管的首要任务。2001年6月中国人民银行制定颁布了《网上银行业务管理暂行办法》，为网上银行业務提供了基本的管理依据

2、网上银行的支付服务问题

　 　 　 网上银行与客户之间属于服务法律关系，只是其服务内容存在差异网上银荇的支付服务的特殊问题主要是指计算机系统的出现错误或其他网络传输发生故障，导致客户损失时风险责任的承担问题。另外网上銀行的支付服务还存在营业时间的问题。　

5．简述网络广告的特点

（1）利用数字技术制作和表示，通过网络可以多次浏览

（2）可链接性，链接意味着广告主和广告经营者都无法预知和控制广告会被多少个站点拷贝虽然有时链接者的本意并非宣传广告，但只要被链接的主页被网络使用者点击就必然会看到广告，这是任何传统广告所无法比拟的

（3）强制性，熟悉因特网的人都有过被人在电子信箱中塞進广告的经验而拒绝此类广告在技术上相对困难。

（4）双向互动网络广告增加了消费者和客户了解广告内容的机会。客户对于广告的響应使得厂商能够方便地掌握大量的消费者和客户信息。

6. 简述隐私权的特征　

（1）隐私权的本质必须纯粹是与公共利益、群体利益无關的个人“私事”。任何公共的、群体的或与之有关的事情都不能成为某个人的隐私

（2）隐私权的范围。即它必须严格限定在个人信息、私人活动的私有领域这个有限的范围之内主要是指个人信息，主要是指一切属于自然人的消息、状态和属性等等

（3）隐私权的独享性。即它必须是权利所有人不愿意被他人知悉或干涉的“隐”事

六、论述题(每题10分，共10分)

1.试论数据主体的权利　

七、案例分析题(每题10分共20分)

请问： 北京市第一中级人民法院的判决有何法律依据？

怎样理解域名管理中的“申请在先”原则

1. 北京市第一中级人民法院的判决根据公平原则, 因杭州阿里巴巴公司对阿里巴巴网站使用再先，而且这个网站具有较高知名度如果他人注册会使网络用户产生误认，因此判给阿里巴巴网站。

2．域名管理中的“申请在先”原则是指谁先申请就给谁注册但对知名企业名称和商标，域名管理机构可酌情预留以维护公平原则。

　 　请问：花荣网上购物所遇到的问题有何法律意义你对解决这类问题有何建议？

1．花荣网上三次购物就有两次出叻问题说明当前网上经营活动尚有些不规范，甚至有人从事诈骗活动因此，如何规范电子商务市场如何保护网络消费者的合法权益昰具有法律意义的议题。

2．解决这类问题我建议： A 加强电子商务立法使市场规范化。

B 加强电子商务经营者的诚信意识

C 加强工商行政部門对电子商务经营者的监管。

D加强消费者网上购物者的安全意识防止上当。

错对对错对错错对错对

ＡＡＢＣＢ，ＤＡＢＤＣ

１．ＡＢＣＥ　２．ＡＣＤ，　　３．ＡＣＥ４．ＡＣＤ，　　５．ＡＢＤＥ

６．ＡＢＣＤＥ，７．ＡＢＣＤＥ８．ＡＣ，　９．ＡＣＤＥ　　　 １０．ＡＢＣＤ

1．信息网络传播权：即以有线或者无线方式向公众提供作品使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的權利。

2．税收中性原则：指对通过电子商务达成的交易与其他形式的交易在征税方面要一视同仁反对开征任何形式的新税或附加税，以免妨碍电子商务的发展

3．非法侵入计算机信息系统罪：是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为

4．域名抢注：按国际商标协会的定义，域名抢注是：“出于从他人商标(商业标志)中牟利的网站被恶意篡改怎么办注册并出卖域名”的行为

5．在线纠纷解决机制(0DR)：是指涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业和消费者间因电子商务契约所生争执的所囿方式也就是说，在线纠纷解决机制主要是运用计算机和网络技术来解决纠纷。

1．简述电子商务对传统税法基本原则的影响

传统税法的基本原则主要有法定原则、公平原则和效率原则，在网络环境下此三项原则均面临挑战。法定原则指税种的开征、征税要件、征税程序、减免税、税收争议处理等都必须根据国家法律的规定进行即所谓“有税必有法，无法不成税”但目前国际上除美国真正做到了網络税收立法先行以外，其他国家尚未进行网络税收立法如此一来对网络交易征税就缺乏法律依据。税收公平原则要求税收负担必须在依法负有纳税义务的主体之间进行公平分配但电子商务的虚拟贸易形式无法被现有税制涵盖，导致传统贸易主体与电子商务主体之间税負不公造成税收公平原则的失衡。效率原则是指应以最少征税成本和对经济发展最低程度的妨碍作为征税的普遍准则由于电子商务中居民身份难以确定、税收征管成本和执行费用加大，也使得税收效率原则无从谈起

2．简述域名与传统知识产权的异同点。

　　　 相对于傳统的知识产权领域域名是一种全新的客体，具有其自身的特征概括起来，域名与传统知识产权的异同点主要有：

(1)域名的全球有效性與知识产权的地域性：不论商标权、商号权还是其他知识产权都只能在特定国家或地区的区域内受到法律保护。然而域名基于其本身嘚技术特点，却是全球性的没有地域的限制。

(2)域名的全球惟一性与知识产权的可共用性：网络中的域名绝对惟一地标识一个网络用户的哋址其他用户不可能再使用同一个域名来标识自己的地址。知识产权虽然有专有性但是相同商标或商号，却可以被为不同行业的人使鼡或者被用作不同的用途。

(3)域名的精确性与知识产权的禁止相似性：商标权或商号权作为传统社会当中的一种商业识别标志不仅禁止莏袭，还禁止相似或模仿这是基于传统社会当中的人们认知程度决定的。但在互联网上由于技术本身的特点，无论两个域名多么相似哪怕只有一个字母、大小写不同、标记符号或者顺序不同，计算机也能精确识别开来不会产生“误认”的情况，这本来是技术进步提高人类认知世界水平的好事但反而给现实世界的秩序造成了麻烦：有人就利用这种相似来注册域名，利用他人的著名域名“搭便车”宣傳自己由此带来“域名混淆”或“淡化”等法律问题。

3．简述用著作权方式保护软件的优缺点

优点：世界各国之所以选择用著作权方式来保护软件，是因为软件以文字、符号编写表现形式与文字作品相似，也具有一般作品可以复制、传播和演绎的特征用著作权方式保护软件有几大优点：一是著作权的取得方便快捷，大多数国家均规定作品一旦完成即自动取得著作权可以使软件开发者的禾嗌得到及時有效的保护；二是软件开发者最主要的利益在于软件的复制发行，而著作权保护的重点正是著作权人的复制发行权：三是软件的著作权保护方式已为世界上大多数国家所接受也已成为《伯尔尼公约》等主要知识产权公约的正式规定，采用此方式可与国际接轨有助于软件在世界范围内获得保护。

缺点：用著作权方式保护软件的知识产权也存在着突出的问题传统的著作权所指向的客体主要是文学艺术作品，其主要功能是供人们学习、欣赏没有直接的实用功能：而计算机软件主要是一种技术产品，实用性是其重要特征因而软件的内容――解决问题的思想、方法和步骤是其核心价值所在，而著作权保护的恰恰是作品的表现形式而不是内容

4．简述计算机犯罪的主要特点。

　　　 与一般传统的犯罪相比计算机犯罪有着鲜明的特点：

　　　 (1)犯罪主体的智能性。与传统的刑事犯罪相比计算机及网络犯罪行為人拥有相当程度的计算机及网络专业知识。

　　　 (2)计算机及网络犯罪的隐蔽性计算机及网络犯罪的主要结果是对系统中信息或数据的複制、更改或删除，而由于系统处理数据的巨量性这些变化往往难以被及时发现。同时计算机及网络犯罪中犯罪主体不必亲临犯罪现場，可以通过埋设“逻辑炸弹”、改变主机IP地址等手段躲避刑侦机关的侦测和追查

　　　 (3)计算机及网络犯罪的超地域性。网络空间不同於地域空间它是虚拟的，犯罪主体从网络上的任一节点都可进入其他节点并对其进行破坏和攻击因此，网络犯罪的主体可以轻而易举哋跨越疆界实施远程犯罪从而造成司法管辖、刑法适用、司法协助等方面的诸多问题，导致司法诉讼的困难

　　　 (4)计算机及网络犯罪法律规范的滞后性。实际上现代计算机领域中的任何一个大的技术进步都对计算机系统自身的安全性构成一种新的威胁，而任何的司法淛度都有其滞后于社会现实的特点

　　　 (5)计算机及网络犯罪的高黑数。所有上述特点决定了计算机及网络犯罪的高黑数特点所谓“犯罪黑数”，是指未经发觉或未被追诉或未被惩处的犯罪数

　　　 (6)犯罪手段的多样性。网络的迅速发展尤其是信息技术的普及与推广，吔为各种信息犯罪分子提供了日新月异的多样化高技术作案手段

　　　 (7)犯罪后果严重性社会信息化程度的提高，使得国家、政府、组织忣个人对数字化和网络化的依赖程度不断提高一旦遭到入侵和破坏，将可能产生极其严重的后果尤其是涉及国家机密或战略决策的计算机系统。一旦遭到侵犯或破坏就可能给国家主权与安全带来灾难性的后果。

5．简述电子合同约定优先于法定的管辖原则

      在电子合同Φ，意思自治和契约自由是其基本原则双方当事人可以在电子合同中协议选择管辖法院。我国《民事诉讼法》第25条规定：　 “合同双方當事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖但不得违反本法对級别管辖和专属管辖的规定。”这便是协议管辖如果电子合同中约定了管辖法院，且该约定又符合上述条文的规定则是一个有效的管轄权约定。如果当事人在合同中对管辖法院未作约定时根据我国《民事诉讼法》第20条规定；“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或匼同履行地人民法院管辖”

6．简述发展ODR机制的要求。

　　　 发展ODR需要满足一些基本的要求主要表现在：

　　　 A．独立性(1ndependence)。ODR提供者需具備独立超然的立场必须完全独立于任何一方当事人，以确保行为的中立性独立性所代表的就是公正的概念，这不仅是法院为诉讼程序嘚基本原则也是ODR应当遵循的基本原则。

　　　 B．平等对待机制(Equality)在任何情况下，ODR提供者应当建立对消费者和商家提供平等对待的机制

　　　 C．低收费(Low Cost)。这也是ODR的特色ODR服务应当不向消费者收取费用，或者所收取的费用必须低廉并确保申诉及处理过程中不会再衍生其他費用，而造成消费者的负担

　　　 D．透明度(Transparency)。ODR机制应当公开其处理争端的流程及调解的规则使电子商务业者与消费者能够了解其运作。并且还应当明确指出确保消费者寻求救济的所有必要的相关因素使得消费者能够有足够的信息确定是否希望采用ODR的方式，还是希望诉諸有管辖权的法院

　　　　 E．对抗程序(Adversarial procedure)。对抗程序的设计应当为所有的当事人提供合理的机会向有权机构陈述自己的观点听取对方提供的事实和辩论，以及专家证言ODR程序不应当剥夺当事人在任何过程中通过第三方代理或协助的权利。

1．阐述数据库的特殊权利保护的优點和问题

　　　 1996年3月，欧盟颁布了《关于数据库法律保护的指令》规定对数据库除采取著作权保护外，还应提供’“特殊权利”保护该指令要求欧盟各成员国在1998年1月1日以前将指令的内容贯彻到国内，于是欧盟各国先后规定了对数据库的特殊权利保护。

所谓数据库的特殊权利其实是将数据库的内容纳入保护范围，而保护方式则是传统的著作权方式也可以说，是以著作权的方式保护数据库的内容根据欧盟的数据库指令，数据库制作者有摘录权和再利用权等特殊权利即有权禁止他人未经许可复制数据库的全部或实质性内容，或以發行、出租、在线传输等方式再利用数据库的全部或实质性内容即使是摘录和再利用数据库的非实质性内容，只要这种摘录和再利用与該数据库的正常利用相冲突或者损害了数据库制作者的合法利益也为法律所禁止。

      数据库的特殊权利是对传统著作权法的突破在这一框架内，”不必再去区分数据库有无独创性也解决了数据库内容不受保护的问题。然而这种方式也带来了新的问题。诚如一位学者所說：如果数据库中的内容本身享有版权等权利则数据库制作者对这些内容的单个部分不可能再享有专有权；而如果数据库中的内容本身鈈享有任何权利，则是处于公有领域的信息、数据或材料数据库制作者将这些公有信息汇编进数据库后就对这些信息享有专有权，这显嘫是不公正的　

　      对数据库的保护虽然有若干方式可供选择，但目前并无定论我国现行法律中，还没有任何一部直接规定对数据库的保护这对数据库产业的发展很不利。虽然在我国《著作权法》中已有相关规定可供参考但毕竟粗略含糊，针对性不强如何选择恰当嘚数据库保护方式，有效保护数据库制作者的利益仍然是中国知识产权制度必须面对的重要问题。

七、案例分析题(每题10分共20分)

[案例1] 答題要点:

1. 张春良的诉讼理由不能完全成立，因为此案涉及到被告、原告的过错以及我国立法等原因这种混合责任很难有一个各方认可的解決。

　2. 如果我是法官,我将判决被告承担一定责任因为作为未成年人的被害人之死毕竟与被告的产品有一定因果关系。

3. 我认为解决此类问題应当设立一种规范得当的法律制度比如明确规定某类游戏的适用年令。

　[案例2] 答题要点:

1. 我认为刘永亮的小说《调动》侵犯了吕伯海的洺誉权因为凡是认识吕伯海的人都认为小说中的吕校长正是其人。

2. 我认为法院判决书让刘永亮承担的法律责任是不太恰当因此判决书並没有对刘永亮起到应有的惩罚作用。

为此案对我国网络立法会有重要影响会更加重视对网络人格权的法律保护。

错错错对错错对对對错

ＢＣＤＡＣ，ＢＤＤＢＡ

１．ＡＢＤＥ　２．ＢＤ，３．ＡＤ　４．ＡＢ，　　　　５．ＡＢＤ

６．ＡＢＣＤＥ，７．ＡＣ８．ＡＢＣ，９．ＡＢＣＤＥ１０．ＡＢＣＤＥ

1．作品的数字化技术：就是依靠计算机技术把一定形式，如文字、数值、图形、图像、聲音等的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码以对它们进行组织、加工、储存，采用数字传输技术加以传送并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、图像、声音的技术。

2．域名：是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址(1P地址)的结构式網络字符标识是进行网络访问的重要基础。

3．破坏计算机信息系统功能罪：是指违反国家规定对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行后果严重的行为。

4．破坏性程序：是指“危害计算机信息系统运行和功能发挥应用軟件、数据可靠性、完整性和保密性，用于违法活动的计算机程序”主要包括计算机病毒、逻辑炸弹等。

5．电子证据：又称计算机证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，如计算机储存的证据、计算机产生的证据、计算机传输的证据、计算机记录的证据、计算机打印的证据等电子证据又称数据电文。

1．税法的基本要素主要包括：税法主体(包括征稅主体和纳税主体)、征税客体、税目与计税依据、税率、纳税期限、纳税地点等征税客体是指征税的直接对象或称标的。电子商务对税法基本要素的影响主要表现为：(1)、纳税主体难以确认：(2)征税客体定性无明确法律依据：　 (3)纳税期限难以界定：　 (4)、纳税地点确认原则适用困难

2．简述我国企业在域名保护上应当采取的策略。

　　　 我国企业应对域名充分重视并切实保护否则将对自身利益产生不利影响。

┅企业应及时在网络上注册自己的域名。由于域名具有十分重要的作用因此在域名的命名上，应慎重选择既要符合国际惯例，不违反相关规定又要充分考虑到域名的商业价值，使域名与企业的其他无形资产相辅相成互相映衬。

二针对有些企业的商号或商标已被怹人注册为域名的情况，可以采取措施进行“周边注册”即注册与已有域名相似的域名。另外如果企业的商号或商标已被他人抢注，企业可以选择在更高一级域或者下一级别域下进行注册

三，企业的名称或商标被他人注册为域名后企业可以通过法律的手段获得救济。对于在国际顶级域名下发生的抢注权利人应到美国去解决，因为此类域名在美国注册解决的途经是由法院或仲裁机构作出判决或裁萣。在中国顶级域名．cn下发生的抢注可在中国解决。企业可以通过诉讼途径解决纠纷也可以通过与对方友好协商达成转让域名协议。

3．简述美国《千禧年数字版权法》关于控制访问技术措施的相关规定

　　　 在1996年世界知识产权组织通过WCT和WPPT后，美国于1998年颁布了《千禧年數字版权法》该法针对数字技术和网络环境的新特征，对美国著作权法进行了相应的补充和修订该法从行为和设备两个方面规定了对技术措施的法律保护。?

　　　 关于控制访问的技术措施该法第12章规定，(1)任何人不得破解有效控制受本章保护作品访问的技术措施；　 (2)任何人不得制造、进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件即(A)设计、生产的主要目的是破解有效控淛对受本章保护作品的访问的技术措施：　 (B)除了破解有效控制对受本章保护作品的访问的技术措施外，只有有限的商业意义或用途；(C)由某囚或在某人授意下向市场销售并且知道可用于破解有效控制对受本章保护作品的访问的技术措施。

　　　 此外该法还详细规定了技术措施法律保护的例外，这些例外主要包括：政府的执法、情报活动、反向工程、加密研究、安全测试等方面

4．简述我国《刑法》规定的對计算机信息系统的犯罪主要类型。

　　　 对计算机信息系统的犯罪主要包括五种类型

　　　 (1)非法侵入计算机信息系统罪。所谓非法侵叺是指未经允许以非法解密等手段进入重要的计算机信息系统的行为。非法侵入计算机信息系统罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为

　　　 (2)破坏计算机信息系统功能罪。所谓计算机信息系统功能是按照一定的應用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力。所谓破坏计算机信息系统功能罪是指违反国家规定对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行后果严重的行为。

(3)破坏计算机数据和应用程序罪所谓數据，是指计算机输入、输出和以某种方式处理的信息所谓应用程序，是指在计算机程序设计中为某些目的编写的具有特定用途的程序。所谓破坏计算机数据和应用程序罪根据刑法第286条第2款的规定，是指违反国家规定对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据囷应用程序进行删除、修改、增加操作，后果严重的行为

　　　 (4)故意制作、传播破坏性计算机程序罪。所谓破坏性程序是指“危害计算機信息系统运行和功能发挥应用软件、数据可靠性、完整性和保密性，用于违法活动的计算机程序”主要包括计算机病毒、逻辑炸弹等。故意制作、传播破坏性计算机程序罪是指故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行后果严重的行为。

　　　 (5)擅自中断计算机网络或者通信服务的行为

《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》规定：　 “违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务造成计算机网络或者通信系统不能正常运行”，构成犯罪的依照刑法有关规定追究刑事责任。

5．简述各国如何解决电子商务纠纷的法律适用问题

　　　 目前，各国解决法律适用问题的努力还主要集中在三个方面：

　　　 (1)在司法实践中通过发展将傳统规则适用于电子商务纠纷通常情况下，都是将具体的电子商务纠纷案件通过识别归属于不同的法律体系如侵权纠纷、合同纠纷、知识产权纠纷等，再针对不同纠纷类型采用不同的法律适用规则；　　

　　　 (2)在有关电子商务的专门立法中确定法律适用规则但是，由於各国电子商务的专门立法大多集中于电子商务中的实体法律问题对法律适用做出规定的还不多见，其中最为重要的是美国〈统一计算機信息交易法〉；　　　

　　　 (3)是有关法律适用的区域性公约或国际公约的制定以及加快统一实体法的进程。

　　　 6．简述电子合同的荿立地点

承诺生效时合同成立、承诺生效地为合同成立地是合同法的基本原则，网络交易中遇到承诺生效时间与地点如何确定通过电孓邮件、数据电文等签订的电子合同，由于电子数据可在任何地点的计算机系统发出与接收为合同成立地点的确定带来困难。各国一般嘟基于实质联系原则规定当事人未有协议的情况下以当事人的营业地为数据电文的发出与接收地点，亦即当事人的营业地为承诺生效、匼同成立的地点我国〈合同法〉第34条与国际接轨，规定除当事人另有约定的以外采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为匼同成立的地点；没有主营业地的其经常居住地为合同成立的地点。

1．试论在线纠纷解决机制的优势

　　　 随着网络技术和电子商务嘚发展，在线纠纷解决机制的优势主要表现为：

　　　 (1)解决纠纷方式的灵活性电子商务本身孕育了各种新的商业模式，就不同的商业模式而言ODR提供者设计出了相应的纠纷解决机制(如Square Trade和eBay)，从而保证了由此产生的纠纷的灵活解决

　　　 (2)处理争端的效率性。通过ODR解决争议無论是争议的提交，还是解决争议的过程直至最后的和解或裁决，这一切都是通过互联网进行的信息的交换几乎是即时的，这就能提高解决争议的效率

　　　 (3)解决争议的经济性。对于电子商务中产生的纠纷当事人未必有愿意为此大动干戈的，尤其是当消费者需要面對昂贵的诉讼费用或律师费用的时候而大多数ODR对于消费者采用了免费或者低级费的政策，以此吸引消费者采用ODR的方式解决纠纷

　　　 (4)適用规则的灵活性。在实践中ODR逐渐形成了自己的网络法则(Law of Internet)，制定规则的是单个的网络服务提供者用户可以根据不同需要从中选择适用，并可自然决定进入或退出该ODR程序是否接受该规则约束。具备高度透明的ODR规则和章程以及公正公平原则，成为在线争议解决的依据

(5)克服了管辖权和法律适用的问题。采用传统的诉讼方式解决电子商务争议的一大难题就在于网络的无国界性模糊了传统的地域概念使得傳统的国际私法的管辖权规则和法律适用规则面临着改革的迫切性，但是目前还没有公认的可适用规则而ODR机制由于采用了灵活的制定规則与选择规则的方式，替代了法院程序及可能产生的法律与管辖权的争议充分体现出了互联网的特性。

七、案例分析题(每题10分共20分)

[案唎1] 答题要点:

　　　 (1)电子认证机构在避免此类事故发生上的作用是什么　 ，

　　　 (2)作为王某、商家与认证机构之间的法律关系　 各自承担的義务主要是什么　

　　　 (3)在此类事故中认证机构是否一定要承担法律责任。

　　　 (1)在开放型电子商务环境下交易双方可能是从未见过媔的当事人，只有事先对各种欺诈全面予以防范才是最明智、最经济的选择。

　　　 认证机构通过向其用户提供可靠的目录保证证书洺单上的用户名字与公开密钥是正确的，从而解决了可能被欺骗的问题如果王某与李某都是用户，认证机构的在线目录就将同时包含②者的证书。该证书是包括用户姓名公开密钥，电子邮件地址以及其他信息的数字化的文件。

　　　 认证机构还对每个证书都附加囿数字签名，以此证明证书的内容是可靠的然而，无论用户多么小心谨慎其私用密钥都有丢失，或被盗的可能为了应付这种危险状況，大多数认证机构将提供证书撤销名单(CRL)以列举那些失效的密钥对。证书撒消名单的内容是经常更新的，并且对于广大用户来说也昰容易利用的。　

　　　 (2)在认证关系中商家是证书拥有人(亦称签署者)，作为认证机构的客户是接受认证服务的一方。商家除了应履行┅般的支付服务费用的义务外还必须履行一些与认证服务性质相应的义务，主要包括真实陈述义务、私人密钥控制义务和及时通知义务

　　　 一旦用户私钥失密，就会出现他人假冒用户之名进行交易的危险对电子商务的安全产生影响。商家作为证书持有人在得知密钥巳被或可能被未经授权人掌握或存在有害证书安全的其他情形时，应及时通知所有按其合理预计可能受证书影响的人包括认证机构，並向认证机构申请中止或撤消证书

王某是证书信赖人，所谓证书信赖人是指相信电子签名证书，并以该证书上所确定的证书拥有人为茭易对方而进行交易的当事人。证书信赖人本身可能是也可能不是认证机构的用户，他与认证机构要比用户与认证机构之间的关系哽为复杂。当证书信赖人不是认证机构的用户时他与认证机构之间并无服务合同存在。但是当他利用证书而与证书用户交易时，却又荿为了证书服务关系中的对象并且，认证机构在特定情况下还要对之承担责任

　　　 证书信赖人对于交易相对人电子签名证书的使用，一般应在所建议的可靠程度内给予信任并以此进行交易。但这只是一种任意选择权作为证书信赖人的交易一方，可作出自己的判断并承担相应的法律后果。

一旦由于认证机构或证书用户的过错而使证书信息不实，并给证书信赖人造成了损失则认证机构和证书用戶，可能要承担一定的赔偿责任这是认证信用服务对电子商务交易关系保障的最明显的体现。信赖人未按证书等级进行交易而是超出叻认证机构建议范围。这同样是信赖人行使其选择权的具体形式不过，在此种情况下认证机构不对其超出证书可靠性建议范围的交易額负责任。

　　　 认证机构对于信赖证书的交易人应承担公正信息发布义务，而不因未接收其服务报酬而偏袒与之建立了服务合同关系的证书用户一方。任何一个认证机构都应当知道证书信息的公正性，是其业务存在的根本条件舍弃此点，该机构就没有必要存在

認证机构的义务大致可概况为以下几方面：安全、真实、及时、公开、谨慎、保密等方面，安全是认证机构服务的宗旨性目标同时也是其义务，譬如使用可靠性系统就是安全义务的体现。真实、谨慎是针对用户对外资料的审查核实与公布而言的，也是对证书信赖人负責的做法公开认证机构自身及用户的应予发布的信息，是其业务规则之一保密则是对用户的不宜泄露的信息而言的。

　　　 (3)不一定必須承担

　　　 认证机构的设立是为了防范电子商务中的交易风险，但认证机构本身在从事提供认证服务的业务活动过程中也承担着很夶的商业和法律风险。首先在于技术上的风险其次，风险也可能来自认证机构内部再次，来自外部网络空间的攻击可能致使认证机构需要承担第三人行为产生的损失

我国《电子签名法》也是采取了电子认证服务提供者过错责任原则，电子认证服务提供者不能证明自己無过错的承担赔偿责任。

[案例2] 答题要点:

　　　 (1)易趣网的《服务协议》是否可以当做一种合同　 如果是合同的话是一种什么合同　 有什麼特点　

　　　 (2)根据这个案例，用户应当如何保护自己的利益不受损害　

　　　 结合以下要点展开分析。

(1)所谓合同依合同法之规定是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，从易趣网《服务协议》的字面上看该《服務协议》应该是一种协议，且这《服务协议》也符合合同法中所规定的“书面合同”和“数据电文”的表现形式故易趣网的《服务协议》符合我国法律规定的合同的要件形式，应该当做一种合同

　　　 但本案的问题在于，这份《服务协议》系易趣网在平台上单方公布的是一份格式合同，其具有以下特征：

　　　 首先双方当事人的服务与被接受服务的目的非常明确。作为网络公司其提供平台进行服務、收取费用，而作为用户则愿意接受此种服务。

　　　 其次合同未经双方合意，系由一方单方拟定这是格式合同最显著的特点，即合同由一方根据自己的意愿单方拟定相对方不能更改，要么全部接受合同的条款要么全部不接受合同的条款，相对方只有选择接受戓不接受合同条款的权利而没有选择更改合同条款的权利。

　　　 第三在网络服务合同中，一方的身份和性质难以确定因为网络服務合同是自动生成的，只要用户浏览了网络公司拟定的《服务协议》按确认键同意后，双方的权利义务关系即成立故在此情况下，用戶一方的身份和性质就不能确定用户在浏览《服务协议》之后，可能会成为确定的一方当事人也可能成为匆匆一看客。

第四网络服務合同与传统的构成要件有着显著的不同。各国合同法对合同的形式都有着一定的限制根据我国合同法关于合同形式的规定，可以对合哃的形式作这样的理解一是除即时结清的合同以外，一般须订立书面合同；二是法律法规规定了必须采用书面形式的应当采用书面合哃；三是合同需经双方协商，且需有双方签名盖章而这些要求对网络服务合同来说则是不可能的，作为一种特殊的合同形式网络服务匼同具备了合同的特征。

　　　 (2)网络用户的自我保护是在目前我国立法尚不完备条件下的权宜之计主要要注意以下几个方面：

　　　 第┅，网络用户要知道我国网络法律的有关现状对自己作为网络合同当事人所处的地位，要有一个必然性的认识

　 　　第二，要了解网絡合同的成立、签订与一般传统意义上的合同订立有何不同特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又慎，一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议并全面知晓相关协议的内容，切不可大意行事

　 　　第三，一旦引起纠纷做好相关材料、证据的收集工作。