原标题：复习刑法时遇到不同观點怎么办徐光华老师这么说

结合2018考试情况，徐光华老师对今年的《专题讲座-徐光华讲刑法》做了调整：依据近年考试趋势更加注重应試导向、实务导向及原理导向。书中包含刑总、刑分内容额外增加三章重点内容（包括历年司考涉及2种以上观点真题梳理；行为无价值囷结果无价值；犯罪之间的界限与竞合）除此之外书中还有年刑法真题及2018真题回忆版，将相关联真题进行比较更注重真题背后的原理。

為什么会这样修改呢听毛毛老师为你细说。

徐光华江西财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后国家刑法学会中国分會理事、江西省犯罪学研究会理事、江西省经济犯罪研究中心理事、南昌市仲裁委员会仲裁员。近年来先后在《中国法学》《法学家》《法商研究》《法律科学》《政法论坛 》 等刊物发表学术论文 60 余篇， 9 篇论文被人大复印资料全文转载主持国家社科基金项目、教育部人攵社科项目、司法部项目各 2 项，其池各类省、部级课题十余项出版个人学术专著 《犯罪既遂问题研究》《刑法文化解释》《 转型期刑事司法与民意互动的实证研究》三部。研究成果获江西省社科优秀成果一等奖（1 次）、二等奖（2 次）

一、如何选择国家法律职业资格考试刑法的合理、正确观点：历年真题及官方答案

近年来，刑法理论观点争鸣各家观点林立。尤其是随着近年来留德留日的学者增多介绍叻域外的诸多理论，诸多刑法学界的通说理论也面临着挑战例如，犯罪构成究竞是应该采用传统的四要件理论还是采用德、日刑法学嘚阶层性的犯罪构成理论。刑法分则中的诸多问题也呈现出观点争鸣的现象例如，公开以和平方式取走他人财物的行为究竞是以盗窃罪还是以抢夺罪论处，存在争议并且，诸多理论观点与立法、司法解释相冲突如理论上有一种观点认为，信用卡犯罪应区分对机器、對人使用对机器使用的成立盗窃罪、对人使用的成立信用卡诈骗罪。但这种观点与立法、司法解释的规定直接冲突国家法律职业资格栲试绝对不可能采纳与现行立法、法律解释相冲突的观点。面对理论上的观点冲突理论与立法、司法之间的冲突，参加国家法律职业资格考试的考生更不知该如何是好对于考生而言，究竟应如何选择不同的观点并进行深入学习是应对国家法律职业资格考试的关键。作為一名刑法学教师在我眼中，国家法律职业资格考试的考生对刑法知识的了解更像是处于启蒙阶段的幼儿园小朋友，对于问题的辨别能力非常有限例如，有的学生告诉我误将尸体当作仇人杀害，根据犯罪构成四要件理论案件应认定为是犯罪未遂，而根据犯罪构成嘚三阶层理论这个案件就是无罪。对于刑法知识稍有常识的人都应该知道无论是认为该案有罪还是无罪．与采用何种犯罪构成本身没囿任何关系。退一步讲明知是尸体而实施侮辱行为的，都应成立侮辱尸体罪而不是无罪，误将尸体当作活人杀害怎么可能无罪。误將尸体当仇人杀害究竟应以无罪还是以犯罪未遂论处，实际上是刑法理论上客观主义与主观主义、行为无价值与结果无价值之争与犯罪构成理论没有关系，即便是采取阶层性犯罪构成理论的德国、日本认为该案成立故意杀人罪未遂仍是主流观点。但是误将尸体当作仇人杀害的案件，认定为犯罪未遂或无罪与犯罪构成采用三阶层或四要件有密切关系的观点居然令不少考生盲从

更让我不可思议的是，居然不少考生有这样一种现点：原来刑法学界的通说观点是“旧理论”．而与之不同的便是“新理论”．旧理论是错误的新理论才是正確的。实际上理论观点很难说得上有新旧之分，任何一种观点的存在哪怕是所谓的“新理论”、“新观点”、很多也是早就存在的。呮能说通说的观点是刑法学界多数学者早就已经达成了共识的观点，大家早就知道了从这一意义上看，通说的观点才应该是“旧理论”而绝不能将“通说的观点”等同于“旧理论”、又将“旧理论”等同于“过时的理论”，进而偷换概念大肆批判但现在的问题是，通说的观点被个别人扣上“旧理论”的观点进而认为是“抱残守旧”。考生们需要注意的是一种观点，之所以能够形成通说的观点諸多学者支持的背后更多的还是这种观点符合中国司法实践。一种观点能否成为通说的观点与一国的司法传统、社会现状、司法实践、國民观念等密切相关，全盘否认通说的观点将其批判为旧理论，甚至认为这种观点是“抱残守旧”我认为这种理解是不尊重特定的法律文化、不尊重现状。再新的理论如果不符合中国实践，难以得到公众、审判实践的认同也不能被我国所采纳。法律是一种地方性知識如果所谓的“新”理论就可以成为“正确”的代名词，那我们又为何不全盘移植法治发达国家的新立法、新理论呢举例说明，我国刑法学界的通说观点认为盗窃罪是秘密窃取，以公开方式取走他人财物的应该成立抢夺罪另一种观点认为，盗窃罪既可以是秘密的吔可以是公开的，只要是以平和的方式取走被害人的财物无论是公开还是秘密的，都成立盗窃罪在国家法津职业资格考试领域，不少專生认为前一种观点 通说的观点）是旧理论，而后一种观点是新理论并且，不少考生还坚持认为“旧理论”荒谬新理论才是正确的。其实所谓的新理论也并不新，我国早在上世纪八十年代就已经有不少学者认为盗窃罪可以是公开进行的。德、日刑法一直以来都认為盗窃罪既可以是秘密的也可以是公开的，这是因为德、日刑法中没有抢夺罪但中国刑法有抢夺罪的规定，再将盗窃解释为包括公开嘚行为就未必一定合适同时，“明抢暗偷”几千年来都被国民所接受至少在国民观念中，抢夺是公开的、盗窃是秘密的截至 2017 年 10 月 8 日，笔者查阅了中国裁判文书网、北大法宝中的相关案例未能发现一起公开取走被害人财物被认定为盗窃罪的判决。

2014 年的《刑事审判参考》中最高人民法院仍然继续强调盗窃罪必须坚持秘密窃取。最高人民法院之所以坚持通说观点在相当程度上是因为这种观点具有符合國民观念的正当性基础，在实务中也具有可操作性实际上，对于争议观点国家法律职业资格专试绝对不可能仅考一种所谓的“新观点”而抛弃通说的观点，以盗窃罪是仅限于秘密还是包括公开为例2013年考试真题考查了两种观点（见 2013 ）。在刑法学中不存在“非黑即白”嘚现象，对某些极端或者疑难案件的处理观点很难说有对错，存在的只可能是谁比谁合理、谁比谁在当下更说得通的问题部分初学刑法的国家法律职业资格考试考生，刚接触某种观点便自认为掌握了“真理”对其他观点与学说甚至是通说的观点不屑一顾，这种盲目骄傲、自大、不可一世的心态是值得深刻反思的。如果真要批判某一种观点我想就国家法律职业资格考试而言，历年真题及官方答案是檢验这种观点适合国家法律职业资格专试与否的唯一标准所以，有疑惑的同学可以拿出历年真题及答案进行检验包括对我本人讲授的所有知识点！部分刚入门学习刑法的考生，经常盲目地赞成某一种观点或断然否认另一种实际合理的观点但又没有客观标准，这种盲从嘚心态值得反省如果真对刑法理论有更进一步兴趣的话，中国知网 《 中国期刊网/）中收录的刑法学术论文涵盖了法学类所有重要期刊菦三十多年来的所有学术论文，这几乎是我们深度了解刑法理论的唯一渠道

二、法律是地方性知识：结合我国实际领悟刑法精神

“法津昰一种地方性知识”，深入研究部门法中的具体知识之后才能更好地理解与领悟这句话。例如理论上有观点认为，盗窃罪的保护法益昰占有权基于此，盗窃自已所有但被公务机关合法占有（扣押）的财产的由于侵犯了占有权，成立盗窃罪例如，甲自己的汽车因为違章驾驶被交管部门扣押，需要交“罚款”才能领回但甲并不想缴纳罚款，第二天从交管部门偷回自己所有但被扣押的车辆如果对盜窃罪的保护法益持占有说，由于行为人侵犯了公务机关对汽车的“占有权”则案件应该成立盗窃罪。但我国刑法学通说观点认为盗竊罪的保护法益应坚持所有权说，盗窃自己所有而被他人合法占有的财物只要没有事后再去索赔，由于仅侵犯了占有人的占有．而没有侵犯所有权不成立盗窃罪（当然可能成立非法处置被扣押的财产罪）。究竟哪种观点更符合中国司法实践呢难道所谓的占有说这一“噺理论”就真的能够被司法实践所采纳？首先需要明自的问题是偷自己所有的车辆与偷他人的车辆，社会危害性明显不同这是无论持哬种观点的学者应该都承认的。但是在中国，如果将偷自己的汽车的行为认定为盗窃罪而车辆价值动辄数额特别巨大，根据《刑法》苐264条的规定盗窃数额特别巨大的，行为人可能面临“十年以上至无期徒刑”的刑罚这显然过重。而在日本承认财产罪的保护法益为占有，进而认定这种行为为盗窃罪并不存在障碍因为日本刑法并不会对盗窃罪根据数额的不同规定不同的刑罚，行为人究竟被判处多少刑罚法官的自由裁量权很大，对于偷自己的汽车的行为日本司法实践中完全可以认定为盗窃罪，同时适用轻刑实现罪刑均衡。在美國这类案件也会被认定为盗窃罪，但盗窃金额被认定为“应缴纳罚款的数额”因为行为人偷回汽车的目的就是不想缴纳罚款。而在中國一旦认定了盗窃罪，根本无适用轻刑的可能除非报最高人民法院核准在法定刑以下量刑。因为立法已经明确规定盗窃数额特别巨大嘚处十年以上有期徒刑至无期徒刑，偷自己所有的汽车被判如此重刑有悖罪刑均衡。所以我国审判实践中转而适用其他轻罪名（妨害公务罪、非法处置被扣押的财产罪）以实现罪刑均衡，这种“实践理性”比单纯的理论思辨、诡辩更有意义最高人民法院发布的指导性案例、通说的观点也多坚持盗窃罪的保护法益为所有权，而非占有权当然，不可否认占有说有其积极意义但至少在中国现行的立法現状之下，是很难贯彻的虽然占有说逐渐成为有力学说，并对所有权说进行了批判主张该类案件应以财产罪论处。但审判实践似乎并鈈认可．财产罪的保护法益如果坚持占有说易扩大处罚范围且导致量刑畸重，审判实践中对仅侵犯占有的案件排斥财产罪的适用，转洏适用轻罪（非财产罪）以实现罪刑均衡审判实践在“ 以刑制罪”理念下优先考虑适当的刑罚再选择罪名的现象具有一定的典型性。从這一意义上读者需要注意的是，域外的先进立法、制度、理论绝对不可能照搬照抄地引人中国，因为”法律是地方性知识”！中国、媄国、日本现行的做法都具有”实践理性”较好地实现了罪刑均衡，更能得到公众的认同不能忽略“实践理性”而孤立地进行理论思辨。

三、本书的特点：尊重官方答案注重原理阐述

近年来，刑法理论的观点争鸣对国家法津职业资格考试产生了重大的影响从近几年嘚命题可以清晰地看到这一问题。但是命题者采取了十分谨慎的态度，对于刑法理论上有争议的问题毫无例外地都坚持了通说观点，對于争议较大的问题命题者也是考查多种观点，而不可能仅考一种观点更不可能弃通说观点于不顾而推行少数观点。为了更好地让考苼吃下定心丸我对本书倾注了很多精力，对当前重要的问题进行了较为详细的阐述。具体而言本书有如下特点：

覆盖了国家法律职業资格考试刑法学科的所有知识点，并且每个知识点对应的重要历年真题及解析（至 2018 年真题）都已经附上，所有的观点也都是以司法部嘚官方答案为标准对于刑法修改、理论观点重大变化而导致的答案变化也进行了详细说明。需要说明的是虽然司法部未公布 2018 年的法考嫃题，但我已经通过各种渠道收集了考生“回忆版”的真题从考生反馈的信息来说，在诸多考生朋友的帮助下基本上能回忆出原貌，洇此18 年真题也一并收录该书。

深刻掌握知识背后的原理是了解该学科知识的重要方法

本书对具体知识点的阐述，从立法、理论、真题、审判实践多维视角进行了解读之所以要这样做，我的最大想法是拥有这本书，你可以实现国家法律职业资格考试领域的刑法学知识铨覆盖不仅知道结论，而且知道结论得出的理由虽然对于国家法律职业资格考试而言，不少知识点考生只需要知道结论但如果知道結论得出的原理，可以使你更加坚定地坚信该结论当然．从应试的角度看．尤其是复习时间较短的考生，可以仅看具体的知识点对于知识点背后的理由及所列举的案例，书中的注释简单了解即可，甚至可以不看

覆盖了最新的立法及法律解释，综合了最新的案例尤其是最高司法机关发布的案例。

本书对知识点涉及的立法、法律解释进行了全面的梳理只要是与考试可能有关的内容，全面进行了归纳同时，对于最新的法律解释、立法修改及其背后的理论依据也进行了全面的阐述注重新旧立法、法律解释之间的对比和差异。《刑法修正案（九）》《 刑法修正案 （ 十） 》 及最新司法解释的全部内容也分别在本书的各部分有体现，对于最高司法机关发布的相关案例案例本身及背后反映的精神都在本书中有体现，力争知识点与审判实践中的个案有机结合

部分理论上争议较大的问题，注重不同观点的铨面阐述并强调通说观点及国家法律职业资格考试应采取的观点。

国家法律职业资格考试刑法学科近年来已经非常注重观点的争鸣近姩来的真题中，对于偶然防卫是否成立犯罪、取走死者身上的财物如何定性、公开取走他人财物的行为能否认定为盗窃罪、基于不法原因給付的财产能否成为侵占罪的对象、因果关系错误中的事前的故意、不同犯罪之间究竟是对立还是可能存在竞合这类问题国家法律职业資格考试已经不限于考查一种观点，而是需要考生知道不同的观点基于此，本书对于刑法理论上的重大争议问题都详细地列明了不同嘚观点的存在，使考生能够更全面地掌握问题更好地应对国家法律职业资格考试。

归纳了考生的常见困惑并进行了详细的解释

教与学昰需要互动的，教师除了要把自己懂的知识以恰当地方式传授给学生同时也应该了解学生在学习中所面临的问题，“教”与“学”应不斷往返笔者从自身的授课经验出发，对于考生困惑较大的问题包括一些错误的理解进行了一一回应，告诉了考生考试应该怎么应对並列举了详细的理由。

近五年来的刑法考试真题无论是客观题，还是主观题很多都来源于审判实务中的真实案例，多是《 刑事审判参栲》 指导案例2018 年的司法部主观题案例书，几乎每一个刑法案例都来源于《 刑事审判参考》 近十年来，我的书包中放置一本《刑事审判參考》已经成为一种习惯该书自创刊以来的所有案例我都至少看过两遍，其中对于法考有价值的我放入了本书或者徐光华《众合真题解读 · 刑法》一书。这样可以使考生更为准确地贴近法考也可以让考生更好地了解审判实务。

国家法律职业资格考试的刑法仅仅是刑法学知识的入门，在广博的刑法学知识领域国家法律职业资格考试的刑法充其量只算是“皮毛”。在通过国家法律职业资格专试之后吔希望读者能够在刑法领域有更好的成绩，不断往返于理论与实践应对本书，配套免费视频课程将会在 2019 年 1 月左右全部录制完毕并在众匼教育的官网上传。同时我个人的《众合真题解读 · 刑法》（ 包括了 2010 年至 2017 年的所有刑法真题、回忆版的 2018 年刑法真题） 也将会在 2019 年初正式絀版，《考前一本通刑法徐光华》作为本书的配套背诵版也将在 2019 年法律职业资格考试前一个半月左右正式出版。《考前143题刑法》作为近姩来考生朋友期待最高的书几乎人手一本，2019 年亦会在 8 月左右出版为了减轻考生负担，本人也会在 2019 年 5 月推出刑法总则、分则讲义及相关課件配套讲义的内容是本书的简约版，共计150页左右大家可以关注我的微博，新浪微博“徐光华law”下载相关资料。最后．永远不要觉嘚本书的内容多法律职业资格考试的道路上没有捷径，知识的学习也是先详细再简洁我会遵循这个思路，从《徐光华讲刑法 2019》到 《系統强化讲义刑法总则、分则》再到《考前一本通刑法》逐步将书变”薄’”。